CONCEPTO CAMBIARIO 9 DE 2005

(Mayo 3)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico	ES PROCEDENTE CONSIDERAR EL ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS COMO ANTECEDENTE DE LA COMISIÓN DE UNA INFRACCIÓN CAMBIARIA Y DEL SUJETO INFRACTOR PARA LOS EFECTOS EXIGIDOS EN LA LEGISLACIÓN CAMBIARIA?
Tesis Jurídica	NO ES PROCEDENTE CONSIDERAR EL ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS COMO ANTECEDENTE DE LA COMISIÓN DE UNA INFRACCIÓN CAMBIARIA Y DEL SUJETO INFRACTOR PARA LOS EFECTOS EXIGIDOS EN LA LEGISLACIÓN CAMBIARIA.

SANCIONES CAMBIARIAS

CONSTITUCION POLITICA ART 29

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 10

Dispone el articulo 29 de la Constitución Política: (1)

"Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

Según la norma transcrita, las personas a las cuales se les investiga, administrativamente en materia cambiaria, se presumen inocentes de los cargos formulados hasta tanto el estado les pruebe lo contrario y así lo indique en el acto administrativo correspondiente, o el investigado acepte las imputaciones hechas en el acto de formulación de cargos, con el lleno de los requisitos señalados en la ley para el efecto.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 10 inciso 1º, del Decreto 1092 de 1996, el acto de formulación de cargos no constituye más que un acto de tramite que se expide teniendo en cuenta las pruebas recaudadas durante la etapa previa o de instrucción, y que le permiten a la administración con un fundamento razonable "presumir" la comisión de infracción cambiaria por parte del Investigado, que puede, entre otras cosas, en ejercicio del derecho de defensa, tratar de desvirtuarla o allanarse a dichos cargos si lo considera pertinente.

Adicionalmente, para que un acto administrativo tenga efectos vinculantes, debe ser notificado en debida forma, pues de lo contrario no genera efectos jurídicos frente al investigado (2).

En consecuencia, no es procedente considerar el acto de formulación de cargos como antecedente de la comisión de una infracción cambiaria y del sujeto infractor para los efectos exigidos en la legislación cambiaria.

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Problema Jurídico	ES PROCEDENTE CONSIDERAR QUE LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DE UN PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CAMBIARIO POR ALLANAMIENTO, CONSTITUYE UN ANTECEDENTE DE LA COMISIÓN DE UNA INFRACCIÓN CAMBIARIA Y DEL SUJETO INFRACTOR PARA LOS EFECTOS EXIGIDOS EN LA LEGISLACIÓN CAMBIARIA?
Tesis Jurídica	SÍ ES PROCEDENTE CONSIDERAR QUE LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DE UN PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CAMBIARIO POR ALLANAMIENTO, CONSTITUYE UN ANTECEDENTE DE LA COMISIÓN DE UNA INFRACCIÓN CAMBIARIA Y DEL SUJETO INFRACTOR PARA LOS EFECTOS EXIGIDOS EN LA LEGISLACIÓN CAMBIARIA, SALVO PARA CUANDO SE TRATE DE INSCRIBIR A LOS PROFESIONALES DEL CAMBIO, EN CUYO CASO, SE REQUIERE RESOLUCIÓN SANCIÓN EJECUTORIADA QUE EXPRESAMENTE IMPONGA LA SANCIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN.

RESOLUCION SANCIONATORIA

SANCIONES CAMBIARIAS

RESOLUCION 0396 DE 2005

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ART 69

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 2

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 10

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 21

DECRETO 1074 DE 1999 ART 3

El Articulo 2o del Decreto Ley 1092 de 1996, define la infracción cambiaria como:

"..... una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico."

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3o. ibídem, modificado por el decreto 1074 de 1999, los infractores del régimen cambiario serán sancionados con la imposición de multas liquidadas de la forma indicadas en dicho articulo.

De la normatividad expuesta, se puede inferir sin ninguna dificultad que existiendo un transgresor de la normatividad cambiaria respecto del cual el estado posea los elementos probatorios que acrediten tal hecho, se hace acreedor de una sanción de multa para lo cual debe agotar el procedimiento establecido para el efecto en el Decreto 1092 de 1996, que sobre el acto de formulación de cargos estipula:

"ARTICULO 10o. Formulación de cargos. Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales considera que los hechos investigados constituyen posible infracción cambiaria, a través de sus dependencias competentes formulará los cargos correspondientes a los posibles infractores mediante acto administrativo motivado, contra el cual no procede recurso alguno.

El acto de formulación de cargos al que se refiere el inciso anterior deberá contener una relación de los hechos constitutivos de las posibles infracciones cambiarias, las pruebas allegadas, las normas que se estiman infringidas, el análisis de las operaciones investigadas frente a las disposiciones aplicables, y una liquidación en moneda legal colombiana de las operaciones objeto de los cargos, a la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos. Sobre esta liquidación se aplicará el porcentaje de multa que corresponda proponer de conformidad con lo establecido en el artículo 3o. del presente Decreto, señalando la posibilidad de allanarse a los cargos en los términos y condiciones del artículo 21o. de este Decreto." (Subrayado fuera de texto)

A su vez, el articulo 21 ibídem señala:

"ARTICULO 21o. Allanamiento. El allanamiento expreso y por la totalidad de los cargos que fueren violatorios de las normas cambiarias y sean objeto de formulación por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sólo será válido si lo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado para el efecto, a condición de que el allanado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando se anexe al escrito en el que se manifieste la voluntad de allanamiento, el recibo oficial de pago en bancos que demuestre la cancelación del valor de la multa correspondiente, (subrayado fuera de texto) de conformidad con los siguientes parámetros:

a. Si el interesado se allana a los cargos dentro del término de traslado del acto de formulación, deberá demostrar el pago del sesenta y cinco por ciento (65%) de la multa propuesta en el pliego de cargos.

b. Si el interesado se allana a los cargos formulados dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, deberá demostrar el pago del ochenta y cinco por ciento (85%) de la multa impuesta.

El allanamiento a los cargos no procederá respecto de infracciones administrativas cambiarias derivadas del tipo penal descrito por el artículo 31o. de la Ley 190 de 1995.

PARAGRAFO El allanamiento que cumpla los requisitos previstos en este artículo, implicará la terminación del procedimiento administrativo cambiario. No procederá recurso de reposición respecto de los cargos materia del allanamiento. "

El allanamiento se define como Diccionario Jurídico. D.M.S. Ediciones Jurídicas, 2003, Pág. 27:

"Acto de conformarse con una demanda o decisión. Acto procesal, consiste en la sumisión o aceptación que hace el demandado conformándose con la pretensión formulada por el actor en su demanda"

Del análisis sistemático de las normas citadas, se puede concluir que al infractor del régimen cambiario, cuando se tengan las pruebas para ello, se le debe formular cargos y proponérsele una sanción ó agotada la etapa de los descargos, imponérsele una sanción si las pruebas lo permiten.

El articulo 21 del Decreto 1092 de 199, faculta al investigado para allanarse, es decir, de conformidad con la definición expuesta, aceptar la manifestación del Estado de que infringió la normatividad cambiaria de una parte y de la otra,  que acepta la sanción, llámese propuesta en el primer caso o impuesta en el segundo, pero en todo caso sanción, pues así se señala expresamente en el citado articulo cuando exige para la validez del allanamiento,  anexar al escrito mediante el cual expresa su voluntad de allanarse, acreditar el pago de la multa propuesta del 65% o de la multa impuesta del 85%.

La figura del allanamiento como tal busca para el Estado reducir los trámites que debe adelantar para culminar una investigación y para el investigado, otorgarle un beneficio económico consistente en la reducción de la sanción pero en manera alguna, la de desconocer que es un infractor y que por ende se ha hecho acreedor a una sanción, pues no otra cosa implica el pago de la multa como se ha expuesto.

Interpretación diferente implicaría afirmar que en el caso de la multa impuesta, no obstante existir el acto administrativo que así lo indica, por el hecho de optar el destinatario del mismo por el allanamiento, desaparecen los efectos de la multa impuesta como si la persona multada no hubiese sido una infractora sancionada, desconociéndose así que en este tema la única sanción existente es de carácter pecuniario, y que es la que precisamente, cancela el investigado.

Ahora bien, el cumplimiento del mandato consagrado en el parágrafo del articulo 20 en el sentido de que si se cumplen los requisitos señalados para que el allanamiento presentado sea valido, se deba expedir un acto terminado la investigación, no implica el desconocimiento de lo dispuesto en los incisos que lo preceden en cuanto a que se debe acreditar el pago de la multa correspondiente para que el sea valido

Así las cosas, para el Despacho, es claro que no obstante que en los casos de terminación de la investigación por allanamiento, no existe un acto formal de resolución sanción, es claro que lo que se paga es una sanción reducida y por tanto ello debe figurar como antecedente administrativo sancionatorio.

Como complemento de lo ya expuesto, cuando mediante un acto administrativo de carácter particular se impone una sanción, en nuestro caso de carácter cambiario, y queda ejecutoriado, éste presta mérito ejecutivo para el cobro de la misma y para todos los efectos legales a que haya lugar, entre ellos el de figurar como antecedente sancionatorio, de la persona destinataria de dicho acto administrativo.

No obstante lo anterior, es importante destacar que la Resolución 00396 de 2005 consagra una salvedad a la regla general de considerar los allanamientos como antecedentes de infracción cambiaria para cuando se trate del registro como profesional de la compra y venta de divisas por cuanto, expresamente la norma exige que la persona haya sido sancionada mediante acto administrativo en firme, esto es, que haya acto expreso que "imponga" la sanción por parte de la Administración y que dicho acto, adquiera firmeza conforme al articulo 69 del C.C.A, así:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido

3.    Cuando no se interpongan recursos, o cundo se renuncie expresamente a ellos

4. Cuando hay lugar a la perención, o cuando se acepten desistimientos.

En ese orden de ideas, la existencia de un acto administrativo en firme mediante el cual se impuso una sanción cambiaria, impediría, conforme a las condiciones indicadas por la Resolución mencionada, el registro de una persona como cambista profesional, en tanto que un acto de terminación por allanamiento no podría ser causal para negar, por si solo, tal registro.

Como corolario de lo expuesto se precisa que sí es procedente considerar que la resolución de terminación de un proceso administrativo Sancionatorio cambiario por allanamiento, constituye un antecedente de la comisión de una infracción cambiaria y del sujeto infractor para los efectos exigidos en la legislación cambiaria, salvo para cuando se trate de inscribir a los profesionales del cambio, en cuyo caso, se requiere resolución sanción ejecutoriada que expresamente imponga la sanción por la Administración.