CONCEPTO TRIBUTARIO 74924 DE 2004

(noviembre 3)

Diario Oficial 45.749 de 1 de diciembre de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctora

OLGA CECILIA ESCOBAR VALENCIA

Administradora Local de Impuestos Nacionales de Medellín

Carrera 52 número 42-43 Centro Administrativo La Alpujarra

Medellín, Antioquia.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 42485 del 4 de junio de 2004.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema:                    Procedimiento Tributario.

Descriptores:        Contribuyentes.

Fuentes formales: Ley 80 de 1993, artículos 6o, 7o y 8o.

                                Ley 488 de 1998, artículo 66.

                                Decreto 3050 de 1997, artículos 11 y 29.

                                Decreto 1514 de 1998, artículo 3o.

Problema jurídico:

Para efectos tributarios, ¿cuál es la naturaleza jurídica de los consorcios y uniones temporales?

Tesis jurídica:

Para efectos tributarios los consorcios y uniones temporales son formas de asociación legalmente previstas y como tales son entidades sujetas de derechos y obligaciones impositivas.

Interpretación jurídica:

El Concepto número 006296 del 4 de febrero de 1998, atendiendo las acepciones de "Colectividad y Corporación", que el Diccionario Ilustrado de la Lengua Española da al término "entidad", interpretó que el mismo sólo cobijaba a aquel tipo de organizaciones legalmente establecidas capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones directamente, y por ello cuando el legislador las refería como sujetos beneficiarios de algún derecho, en tal sentido debía ser tomada la definición. Dicho alcance implicaba que esos tratamientos no pudiesen hacerse extensivos a entes distintos de las personas jurídicas legalmente constituidas, de las que no hacían parte los consorcios y las uniones temporales.

Téngase presente que a la fecha de expedición del concepto citado, la Instrucción 0001 de 1997, precisaba que de acuerdo con el contenido del artículo 49 de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1288 de 1996, los titulares de la solicitud de devolución por adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social correspondía a los entes colectivos, entendidos estos como las personas jurídicas y demás organizaciones diferentes de las personas naturales que desarrollarán planes de vivienda, con o sin ánimo de lucro; anotando igualmente que, cuando se hayan efectuado contratos entre sociedades sin ánimo de lucro y empresas constructoras, la solicitud de devolución la debía presentar la entidad que obtuvo la aprobación del plan. Tales precisiones, conforme a la regulación vigente a la fecha, consideraba atribuir la calificación de "entidad" a las personas jurídicas, no obstante y básicamente con la modificación reglamentaria se o peró un cambio a la concepción imperante del concepto "entidad", lo que de suyo motivó la expedición del Oficio número 071610 del 5 de noviembre de 2003.

La Ley 80 de 1993, artículos 6o y 7o instituye las figuras de los consorcios y uniones temporales como sujetos de contratación administrativa, constituyéndose como formas de asociación o de instrumentos de cooperación entre empresas de personas naturales o jurídicas para la presentación de una sola propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, sin que sea necesario para el reconocimiento de esta colectividad, que se sujeten a las formalidades ordinarias prescritas en la legislación comercial. Es así como la misma Ley 80 de 1993, al habilitarlos en tales condiciones para contratar, los hace sujetos de derechos y obligaciones; además de que les señala la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cada uno de los miembros y les obliga a que establezcan las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad y a designar un representante para todos los efectos.

Por lo anterior y atendiendo al contexto de la solicitud nos permitimos reproducir el pronunciamiento que contiene el Oficio número 071610 de noviembre 5 de 2003 de esta oficina, en que se precisa:

"En relación con el derecho materia de consulta, consagrado en el parágrafo 2o del artículo 850 del Estatuto Tributario, este despacho en el concepto número 01090 de enero de 2002, luego de transcribir el artículo 3o del Decreto 1243 de 2001 y su parágrafo 2o, expresó:

"De las normas transcritas se colige que es el constructor quien tiene derecho a solicitar la devolución o compensación del IVA, no importa que el plan de vivienda se encuentre aprobado a alguien diferente al constructor, pues el titular pudo haber celebrado un contrato para que el constructor llevara a cabo el plan, caso en el cual las facturas están a nombre del constructor y sólo la entidad constructora, a cuyo nombre se encuentren las facturas de las compras de los materiales, puede solicitar la devolución.

Sin embargo, lo anterior debe armonizarse con las demás disposiciones de la ley y del mismo reglamento acerca del asunto: En efecto, el parágrafo 2o del artículo 850 del Estatuto Tributario establece el derecho a que nos referimos, en cabeza de ¿las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados...¿. El reglamento, por su parte, en el artículo 4o señala: ¿Las entidades solicitantes de devolución o compensación conforme con lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 850 del Estatuto Tributario...¿. Asimismo, en el artículo 7o, refiriéndose a los requisitos de la solicitud de devolución del IVA, dice que la solicitud de devolución o compensación deberá presentarse por escrito, por el representante legal de la entidad constructora del proyecto, y exige como primer requisito el certificado de existencia y representación legal del solicitante. Todo lo cual no se predica de personas naturales pero sí de cualquier tipo de asociación de personas.

Ahora bien, la norma legal y el reglamento diferencian entre el titular del proyecto de construcción de VIS y el constructor real. Además, dice el reglamento que los constructores, así no sean los titulares del proyecto, pueden construir directamente o bajo alguna modalidad de contrato o subcontrato de construcción, o hasta por autoconstrucción: Artículo 3o. En todo caso debe haber una entidad constructora responsable que satisfaga los requisitos de contabilidad ordenados en el artículo 3o del Decreto, y cumplir los requisitos señalados en el artículo 7 para la procedencia de la solicitud de devolución del IVA pagado.

No debe olvidarse que los consorcios y las uniones temporales, así no sean contribuyentes de renta ni posean personería jurídica en los términos tradicionales, sí son sujetos tributarios en cuanto puedan ser agentes de retención en la fuente a título de renta, y responsables del impuesto sobre las ventas. Igualmente, para efectos de la contratación administrativa pueden ser sujetos contratistas con responsabilidad por el cumplimiento del contrato. En estos casos deben actuar bajo un NIT y por intermedio de una persona que los represente; en tal sentido caben dentro del concepto de entidades arriba mencionado, y han sido objeto de regulación especial en lo relativo al deber de facturar: Decreto 3050 de 1997, artículo 11. Ahora bien, si actúan como mandatarios les son aplicables, entre otras, las disposiciones de los Decretos 3050 de 1997, artículo 29 y 1514 de 1998, artículo 3".

En consecuencia, la connotación tributaria del término "entidad", expuesta en el Concepto número 006296 del 4 de febrero de 1998 y en los demás emitidos en el mismo sentido, que predicaban su limitación a las personas jurídicas legalmente constituidas debe entenderse modificada por lo que el presente reitera la doctrina expuesta en el Oficio número 071610 del 5 de noviembre de 2003.

En cuanto a su segunda inquietud, como es de su conocimiento, con fecha 4 de octubre de 2004, el Director de Impuestos expidió la Circular 00140, en la cual se precisa el procedimiento aplicable en las actuaciones administrativas dentro del proceso de determinación de impuestos e imposición de sanciones en los que de acuerdo con la naturaleza del contribuyente, sea necesario comunicar a quienes la ley califica como deudores solidarios o subsidiarios.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica (A.),

Camilo Andrés Rodríguez Vargas.