CONCEPTO TRIBUTARIO 69265 DE 1998

(Septiembre 3)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Santafé de Bogota D. C.,

Señor

ROBERTO RODRIGUEZ ALCALÁ

Calle 12 No. 170-104

Barrio Centenario

Girardot- Cundinamarca

Ref. Consulta 55898 julio 28/98

Tema: Retención en la fuente

Contratos de construcción, reembolso de gastos

Recibido en este despacho el oficio mencionado, nos permitimos manifestarle que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1725 de 1997 y concordante con el literal b) del artículo 17 de la Resolución 3366 de 1997 originada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales.

PROBLEMA JURIDICO

El reembolso de gastos realizado en virtud de un contrato de construcción de bien inmueble, está sometido a retención en la fuente?

TESIS

En los contratos de construcción de bien inmueble la retención en la fuente se efectúa sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta que se hagan en desarrollo del mismo, salvo lo previsto para los contratos de construcción por el sistema de administración delegada.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 412 del Estatuto Tributario consagra que, en el caso de los denominados contratos llave en mano y demás contratos de confección de obra material, el contratante efectuará retención en la fuente sobre el valor bruto de la totalidad de los pagos o abonos en cuenta que se hagan en desarrollo del mismo.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de este Despacho que, en los contratos de construcción de obra material de bien inmueble, para efectos del impuesto de renta y complementarios y en consecuencia de retención en la fuente a título del mismo impuesto, constituye ingreso tributario para el contratista el valor total del contrato estando sometidos a retención en la fuente todos los pagos o abonos en cuenta que en virtud de los mismos se efectúen, razón por la cual las erogaciones del contratista no pueden tratarse como reembolso, debiendo practicarse retención sobre todo pago o abono en cuenta sin importar el sistema de pago que se establezca – Concepto 91661 /96

Según el artículo 8o. del Decreto 2509 de 1985 la retención aplicable a los pagos o abonos en cuenta en los contratos de construcción, urbanización y en general de confección de obra material será del uno por ciento (1%).

En este contexto, fiscalmente no es admisible hablar de reembolso de gastos en los contratos estudiados, por cuanto dada su naturaleza el concepto de la contraprestación es un todo indivisible sobre el que se aplica la retención en donde el contratista responde por la totalidad del contrato, pudiendo hacer valer en su denuncio rentístico los costos y gastos realizados en desarrollo de su actividad productora de renta. De igual manera el contratista deberá practicar las retenciones establecidas en la ley, sobre todos los pagos o abonos en cuenta que realice en desarrollo del contrato y cumplirá con las obligaciones inherentes al agente retenedor.

Situación diferente se presenta en los casos de contratos de construcción por el sistema de Administración Delegada, tema tratado en diferentes conceptos entre ellos en el 12186 de 1994 y 17792 de 1996, de los cuales para mayor comprensión remito fotocopia; en este sistema el contratante persona jurídica o sociedad de hecho, practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del contratista por concepto de Honorarios a la tarifa del 10%. Esto, por cuanto al derivar para el contratista honorarios por la prestación del servicio, los mismos son ingreso tributario sometidos al impuesto sobre la renta, y base para el impuesto sobre las ventas en la forma señalada en el Decreto 1372 de 1992.

En el punto de las retenciones, debe tenerse en cuenta las modificaciones introducidas por el artículo 29 del decreto 3050 de 1997 que señala: "En los contratos de mandato, incluida la Administración Delegada, el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.. El mandante practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del mandatario por concepto de honorarios.

Como se ve, al tributar el contratista únicamente por los honorarios que percibe, cualquier erogación que realice en desarrollo del contrato puede ser objeto de reembolso, sin que respecto del mismo proceda la practica de retención en la fuente en tanto que en estricto sentido se trata de un reembolso de capital y un gasto propio de contratante que efectúa el reembolso y no del contratista que lo recibe.

PROBLEMA JURIDICO 2

Las empresas constructoras, están en la obligación de expedir factura cuando enajenen los inmuebles que construyen?

TESIS

Al no enmarcarse dentro de la excepción prevista en la ley las empresas constructoras, están en la obligación de expedir factura cuando enajenen los inmuebles que construyen.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 615 del ET. dispone que todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente con el lleno de los requisitos legales, dicha obligación deberá cumplirse por cada una de las operaciones que realicen; no se requerirá de expedición de factura o documento equivalente únicamente en los casos en que expresamente la norma exceptúe dicha obligación.

En este contexto además de los casos contemplados en el artículo 2o. del Decreto 1001 de 1997, consagra el artículo 6o. del Decreto 3050 de 1997, que no existe la obligación de expedir factura o documento equivalente en las enajenaciones y arrendamientos de bienes que sean activos fijos para el enajenante o arrendador siempre y cuando éste no sea comerciante.

Se puede entonces afirmar, que son varios los supuestos para la excepción a la obligación de facturar prevista en la norma aludida:

Que el bien (mueble o inmueble) sea activo fijo para el enajenante.

Que el enajenante no tenga la calidad de comerciante.

Por ello, se considera que las compañías constructoras al enajenar los inmuebles que construyen, no se enmarcan dentro de la disposición en estudio, toda vez que son comerciantes y los bienes enajenados no constituyen sus activos fijos, por ende están en la obligación de expedir factura o documento equivalente por cada operación, cumpliendo con la totalidad de los requisitos previstos en las normas vigentes.

Atentamente,

JUAN PABLO GAITAN MENDEZ

Jefe División de Doctrina

Oficina de Normativa y Doctrina

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Anexo: conceptos 12186/94 y 17792/96