CONCEPTO 37542 DE 2000

(abril 18)

<Fuente: Archivo Interno Entidad Expedidora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Oficina Jurídica

53-011-

Santa Fe de Bogotá D. C.

Doctor

JESUS ALBERTO RODRIGUEZ BARRERA

Subdirector para el Control y Penalización Tributaria

Presente

Ref. Consulta 57842/99

Tema: Procedimiento- varios-

Recibido en este despacho el oficio mencionado, nos permitimos manifestarle que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1725 de 1997 y concordante con el literal b) del artículo 17 de la Resolución 3366 de 1997 originada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales.

Mediante el escrito de la referencia, plantea usted diversos interrogantes, algunos de los cuales por referirse al mismo asunto pueden ser tratados en un solo ítem, otros por no ser de competencia de este despacho, no serán considerados.

PROBLEMA JURÍDICO 1 (Preguntas 1, 4, 5)

Cual es el procedimiento a seguir cuando con posterioridad a la devolución, el contribuyente corrige la declaración que sirvió de base para la misma, disminuyendo el saldo a favor y sin reintegrar la diferencia?

INTERPRETACIÓN

En este punto, oportuno resulta indicar que mediante concepto No. 13706 de Septiembre 14 de 1999, al dar respuesta a diversas consultas formuladas por usted- entre ellas la que aquí se menciona- dijo el despacho que en estos casos si bien no es procedente la aplicación de la sanción por improcedencia de la devolución, toda vez que la ley exige para tal propósito que medie proceso de determinación que modifique la liquidación privada del contribuyente; la administración puede válidamente exigir el reintegro de las sumas devueltas, acudiendo para tal efecto al proceso administrativo de cobra Por considerar que es de amplio conocimiento de su despacho, no se anexa en esta oportunidad.

PROBLEMA JURÍDICO 2 (Pregunta 6)

Procede la ampliación al requerimiento, cuando no ha habido respuesta del contribuyente al requerimiento especial?

TESIS

La ampliación al requerimiento especial procede aun cuando no haya habido respuesta del contribuyente al requerimiento.

INTERPRETACIÓN

Conforme lo dispone el artículo 707 del Estatuto Tributario el contribuyente, en la vía gubernativa, puede dar respuesta al requerimiento especial dentro de los tres meses siguientes a su notificación, formulando por escrito sus objeciones, presentando y solicitando las pruebas, y realizando cualquier solicitud, que de ser conducentes obligan a la Administración a atenderla.

De igual manera según el artículo 708 supra el funcionario que conoce de la respuesta al requerimiento especial, puede ordenar la ampliación del requerimiento especial, por una sola vez, y decretar pruebas, dentro de los 3 meses posteriores a la fecha de vencimiento del plazo para responderlo. El plazo para dar respuesta a dicha ampliación, no puede ser inferior a 3 ni superior a 6 meses.

La norma no está condicionando la expedición de la ampliación a la respuesta que dé el contribuyente al requerimiento inicialmente planteado; el artículo 708 fija el funcionario competente para tal actuack3n pero no puede entenderse limitado a si contribuyente ejerce o no la potestad que la ley le confiere de dar respuesta al requerimiento especial. De tal suerte que sí la Administración encuentra hechos y conceptos nuevos no contemplados inicialmente podrá válidamente proferir la respectiva ampliación en el cual además se proponga - si es del caso- una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos o retenciones.

PREGUNTA 3 (Pregunta 7)

Que sanción se aplica al responsable del régimen simplificado cuando no presenta el libro fiscal de registro de operaciones diarias o lo presenta atrasado?

INTERPRETACIÓN

Mediante concepto 46572 de Diciembre 7 de 1999, se expresó que en estos eventos, en virtud de las últimas modificaciones legislativas, al no existir posibilidad de cuantificación de la sanción, no es viable su aplicación. Para mayor ilustración se anexa.

PROBLEMA JURIDICO 4 (Pregunta 8)

Que periodo se tiene para efectuar la verificación respectiva y para la aplicación de la sanción pecuniaria de que trata el artículo 652 del E.T.?

TESIS

A efectos de determinar el término con que cuenta la Administración tributaria para imponer la sanción debe acudirse a las disposiciones del artículo 638 del Estatuto Tributario.

INTERPRETACIÓN

En efecto, dispone el artículo 652 del Estatuto Tributario que quienes expidan facturas sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a), h) e i), del artículo 617 incurrirán en una sanción equivalente al 1% del valor de las operaciones facturadas sin el lleno de los requisitos legales.

Continúa la norma señalando que cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad a sancionar quien tendrá un término de diez (10) días para responder.

A efectos de determinar el término con que cuenta la Administración tributaria para imponer la sanción debe acudirse a las disposiciones del artículo 638 del ordenamiento en cita, que dispone que cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas.

Corresponde en cada caso a la respectiva dependencia, con base en las disposiciones citadas, determinar el término dentro del cual puede aplicar el anterior procedimiento.

PREGUNTA 5 (Pregunta 9)

De acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 657 del E.T. que se considera como perjuicio grave para que la Administración Tributaria no lleve a cabo la clausura o cierre del establecimiento de comercio?

RESPUESTA

Igualmente, mediante concepto No. 45078 de Mayo 11 de 1999, el Despacho al hacer un análisis sobre el tema consultado manifiesto que “….Si a juicio de la administración, la conducta asumida por el contribuyente infractor o reincidente corresponde a aquellas que no entraban el adecuado funcionamiento del aparato estatal, función pública o servicio público, ni dificultan o imposibilitan la realización de la actividad fiscal o de inversión del Estado etc. entre otras, puede la administración discrecionalmente, a cambio de la clausura del establecimiento, disponer la aplicación de las sanciones propias del artículo 652 procedentes en caso del incumplimiento de las obligaciones previstas por los artículos 657 y 617, a fin de evitar se continúe con la inobservancia de las leyes por parte de los sujetos pasivos obligados.

La aplicación de la sanción pecuniaria, o la clausura del establecimiento de comercio, oficina y en general sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, corresponde decidirlo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dependiendo de la calificación del perjuicio que a su juicio ocasione la conducta, siempre respetando los parámetros administrativos, legales y constitucionales que definen el entorno de la obligación tributaria.

“Ha de entenderse que cuando el concepto hace alusión a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se refiere al Administrador respectivo.

Por constituir la doctrina oficial al respecto y como quiera que con el se absuelven las inquietudes planteadas, se anexa para mayor ilustración.

PREGUNTA (pregunta 10) <Ver el Concepto 39819 de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 46.989 de 14 de mayo de 2008. Mediente el cual se aclara la pregunta y respuesta No. 10>

Mediante que acto administrativo se ordena la visita de facturación, y cual es su forma de notificación?

RESPUESTA

Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se deba expedir factura, no se cumpla con esta obligación o se cumpla sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley, se requiere para efectos de la aplicación de la sanción que el Jefe de la División de Fiscalización de la respectiva Administración Tributaria designe (con base en el artículo 653 del E.T.) mediante acto administrativo dos funcionarios que puedan constatar las transacciones respecto de las cuales se cometan las infracciones sancionables y den fe de los hechos.

El acto mediante el cual se otorga la comisión puede ser uno de aquellos que h propia Orden Administrativa 003 de 1999 (emanada de la Subdirección de Fiscalización) denomina Auto Comisorio no obstante independientemente del nombre que se le dé, lo relevante es que identifique plenamente la finalidad de la visita, la clase de comisión y en general las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ésta se desarrollará. Como acto de la administración tributaria, deberá ser notificado en la forma prevista en los artículos 565 y ss del ordenamiento tributario, es decir personalmente o por correo atendiendo para tales efectos, las previsiones contenidas en las disposiciones citadas.

PROBLEMA JURÍDICO 7 (pregunta 11)

Que se entiende por reincidencia para efectos de la sanción de cierre del establecimiento de comercio por irregularidades en la facturación?

TESIS

Habrá reincidencia siempre que el sancionado, por acto administrativo en firme, cometiere una nueva infracción del mismo tipo dentro de los dos (2) años siguientes a la comisión del hecho sancionado.

INTERPRETACIÓN

Consagra el artículo 657 del Estatuto Tributario las causales así como el procedimiento para aplicar la sanción de cierre del establecimiento de comercio por irregularidades en la facturación. Dispone igualmente la norma en cita que si “Una vez aplicada la sanción de clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos sancionables con esta medida, la sanción aplicar será la clausura por diez (10) días calendario y una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el artículo 655...”

La anterior disposición contiene la figura de la reincidencia la cual a juicio del Despacho no alberga mayor dificultad. No obstante es preciso anotar que conforme al artículo 640 ibídem Habrá reincidencia siempre que el sancionado, por acto administrativo en firme, cometiere una nueva infracción del mismo tipo dentro de los dos (2) años siguientes a la comisión del hecho sancionado…”.

En este punto se estima que con la simple lectura de la norma se obtiene la absolución del interrogante planteado razón por la cual no amerita estudio profundo de parte de este despacho.

No obstante, se puede afirmar que para el caso de la sanción de cierre de establecimiento de comercio, se requiere para que se predique la reincidencia, que dentro de los dos años siguientes al hecho sancionado, el obligado incurra nuevamente en alguna de las irregularidades en materia de facturación que pueden dar lugar a la sanción de cierre de establecimiento; es decir que para poder incrementar la sanción del artículo 657 del Estatuto Tributario e imponer la multa correspondiente es requisito indispensable que la sanción que se haya aplicado previamente sea la de clausura del establecimiento.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el caso del artículo 652 del mismo ordenamiento.

PREGUNTA 8 (Pregunta 12)

Que sanción procede si transcurridos dos años de haber solicitado autorización de la numeración de las facturas, el obligado no informa el o los rangos de numeración que aún no ha utilizado.

RESPUESTA

Sobre el punto en concreto igualmente este Despacho se pronunció mediante el concepto 13706 de 1999 en anteriores oportunidades indicando que la sanción que procede por el incumplimiento de los medios técnicos de control establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 6842 del Estatuto Tributario es el cierre o clausura del establecimiento de comercio o una sanción equivalente al 1% del valor de las operaciones facturadas en desconocimiento de los medios técnicos de control, cuando no se haya causado un perjuicio grave. Interpretación que continúa vigente.

Es de aclarar que según lo establecen las disposiciones legales, corresponde a la Administración Tributaria, determinar las circunstancias para aplicar una u otra sanción, sin que tal opción pueda ser trasladable al sujeto a sancionar.

PROBLEMA JURIDICO 9 (pregunta 13)

Cual es el procedimiento a seguir si dentro del proceso para imponer sanción por irregularidades en la información de la actividad económica del contribuyente, este cancela el valor de la sanción propuesta, pero no corrige la declaración?

TESIS

La sanción por irregularidades en la información de la actividad económica, procede siempre y cuando el contribuyente no corrija voluntariamente la declaración que la contiene.

INTERPRETACIÓN

Para efectos de la aplicación de la sanción por no informar la actividad económica, informarla incorrectamente o distinta a la que le haya señalada o la Administración tributaria, señala el artículo 650-2 que debe acudirse al procedimiento señalado en el inciso 2do del artículo 651 del mismo ordenamiento.

Por su parte, el inciso 2do del artículo 651 consagra que cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción procede siempre y cuando el contribuyente no acuda a corregir voluntariamente la declaración que contiene la irregularidad haciendo uso de la opción prevista en el parágrafo 2do del artículo 588 del citado Estatuto.

Es decir, que si el declarante no corrige la declaración puede la Administración iniciar el procedimiento para aplicar la sanción por irregularidades en la actividad económica; aspecto que de suyo indica que no es menester una vez proferida la sanción que el contribuyente corrija la declaración toda vez que, se reitera, esta procede si no corrige voluntariamente.

PROBLEMA JURIDICO 10 (Pregunta 14)

Es necesario proferir pliego de cargos en los casos de reliquidación de sanciones?

TESIS

Si es necesario proferir pliego de cargos en los casos de imposición o reliquidación de sanciones.

INTERPRETACIÓN

Dispone el artículo 701 del estatuto Tributario que las sanciones no liquidadas estando obligado a ello, o liquidadas en forma errónea por el contribuyente, responsable o agente retenedor, pueden ser liquidadas por la Administración incrementadas en un treinta por ciento (30%) o determinadas por resolución independiente contra la cual cabe el recurso de reconsideración.

Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en le mismo término que existe para practicar la liquidación oficial.

En el evento de que las sanciones se impongan mediante resolución independiente debe formularse pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios, de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, Art. 638 del E.T.

La Administración tiene un plazo de seis meses para aplicar la sanción vencido el término de respuesta del pliego de cargos, previa la práctica de pruebas a que hubiere lugar.

La norma citada garantiza el derecho de defensa al disponer que antes de imponer una sanción, debe formularse el pliego de cargos, con el fin de que pueda ser controvertido por el contribuyente. La misma razón asiste para el caso de la reliquidación de la sanción, a tanto tiene derecho el contribuyente a conocer y discutir la nueva sanción que se le propone Permitir que cuando se trate de reliquidación no se profiera pliego de cargos y menos aun se de traslado del mismo al interesado, sería vulnerar el legítimo derecho de defensa que le asiste, coartar su posibilidad de acogerse a la reducción de la sanción, así como desconocer las normas tributarias que consagran expresamente los procedimientos fiscales que deben seguirse en cada caso en particular. Por lo que se reitera sea para imponer sanción o para reliquidar las existentes en imperioso proferir y notificar el pliego de cargos en la forma dispuesta en la ley.

Finalmente, en lo que respecta a las preguntas formuladas en los ítems 2, y 3, es oportuno manifestar que no compete a esta Dependencia establecer procedimientos, crear actos administrativos o pronunciarse sobre asuntos que no impliquen interpretación de normas tributarias nacionales, tales como los relacionados con la cuenta corriente de los contribuyentes aspectos que deberán ser tratados con las áreas encargadas de su administración.

Atentamente,

FABIOLA BARRAZA AGUDELO

Jefe oficina Jurídica