CONCEPTO TRIBUTARIO 34464 DE 2005

(junio 8)

Diario Oficial No. 45.952 de 27 de junio de 2005

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

5300001-0028

Bogotá, D. C., 8 de junio de 2005

Area: Tributaria

Doctor

JORGE CAMILO PANIAGUA HERNANDEZ

Carrera 7 número 24-89 Oficina 4201 Torre Colpatria

Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 19319 de 14/03/2005.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Procedimiento Tributario

Descriptores: Presentación de Declaraciones Tributarias.

Fuentes formales: Estatuto Tributario. Artículos 14-1; 555-1; 555-2; Decreto 2788/04, Artículo 11.

Problema jurídico

¿Cuando el perfeccionamiento de la fusión entre dos sociedades se efectúa con posterioridad al cierre de los períodos gravables, los períodos anteriores a la fusión deben presentarse con el NIT de la absorbente, o debe utilizarse el de la absorbida que no ha sido cancelado?

Tesis jurídica

Los períodos gravables anteriores a la fusión deben declararse de manera independiente, razón por la cual respecto de la absorbida debe utilizarse el NIT que le correspondía.

Interpretación jurídica

El artículo 14-1 del Estatuto Tributario consagra la responsabilidad que tienen las sociedades absorbentes de cumplir con las obligaciones tributarias de las sociedades absorbidas. Es así como señala la disposición, que la sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas.

En este sentido el Concepto número 031688 del 7 de abril de 1999 prescribe que en el formulario de las declaraciones tributarias deben figurar la razón social y NIT de la sociedad absorbente y no el de la absorbida.

Es claro que en el proceso de fusión la finalidad es la constitución de un nuevo ente económico y en esta configuración se incluye el perfeccionamiento de las transferencias patrimoniales y la consecuente transmisión de obligaciones y derechos propios de las sociedades absorbidas, así como la realización de sus asientos contables. En la fusión las sociedades absorbidas se disuelven pero no deben liquidarse, por este motivo mal podría entenderse que se debe presentar una declaración por fracción del período en el que subsistieron las absorbidas; aspectos determinados por el artículo 172 del Código del Comercio:

"Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y las obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión...".

De esta forma, el cumplimiento de las obligaciones que se encuentran en cabeza de la sociedad absorbida y que son cumplidas por la absorbente no implica retrotraer los efectos de la fusión a un periodo anterior a su perfeccionamiento, ya que este se efectúa una vez otorgada la escritura pública y es a partir de este momento que se consolida esta forma de recomposición societaria y las correspondientes obligaciones a cargo de la absorbente y que han tenido su origen en las operaciones de la absorbida, sobre el particular el concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades número 220-35462 del 30 de agosto de 2001, manifestó:

"Al respecto, este despacho reitera lo que siempre ha señalado, en el sentido de afirmar que la reforma del contrato social produce plenos efectos frente a la sociedad desde el momento en que se solemniza, elevando a escritura pública la decisión adoptada, y a su vez, que conforme a lo dispuesto por el artículo 158 del Código de Comercio, este documento deberá registrarse en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social, a fin de que produzca plenos efectos frente a terceros. Sobre el particular el oficio 220-10481 del pasado 27 de marzo expresó:

"Como enunciado debe decirse que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los -derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión (inciso segundo del artículo 172 C. Co.), que trae como consecuencia directa que las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías subsistan solamente respecto de la sociedad absorbente (inciso segundo del artículo 175 C. Co.)". (Subrayado fuera de texto).

De esta manera, la presentación de las declaraciones de renta, ventas y de retención en la fuente una vez efectuada la fusión y cuya obligación deba cumplirse con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública mediante la que se formaliza este modo de reorganización societaria, corresponderá a la sociedad absorbente, con su NIT y su razón social. Una vez otorgada y registrada la escritura pública que formaliza el acuerdo de fusión, en la misma fecha, se debe solicitar la cancelación del NIT de la sociedad absorbida, tal como lo consagra el Concepto 031688 del 7 de abril de 1999. No obstante, es preciso tener en cuenta que la cancelación de la inscripción en el RUT de la absorbida no es inmediata, sino que está sujeta a verificaciones respecto del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias conforme con lo previsto por el último inciso del artículo 11 del Decreto 2788 de 2004, razón por la cual, si bien es cierto que la absorbente desde el momento de la formalización de la fusión responde por las obligaciones tributarias de la absorbida, es un hecho que en los períodos gravables anteriores a la legalización y perfeccionamiento del acuerdo, existían de manera independiente los entes societarios, razón por la cual la absorbente debe declarar dichos períodos indicando el nombre y razón social y NIT de la absorbida. Esto teniendo en cuenta que si bien jurídicamente se consolidan, en la práctica la cuenta corriente así como las obligaciones de la absorbida por los períodos fiscales anteriores a la fusión tienen origen en personas jurídicas diferentes, identificadas cada una tributariamente, así la absorbente a partir de la formalización de la fusión deba cumplir las obligaciones formales y sustanciales de la primera por los períodos fiscales en que aquella tuvo vida jurídica.

Por las anteriores razones, la Administración Tributaria debe tomar las medidas operativas tendientes a facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la absorbente respecto de las sociedades o sociedad absorbida, por los períodos fiscales anteriores a la formalización de la fusión, cuando sea el caso.

En los anteriores términos se aclara el Concepto 031688 de 1999.

Con relación a su interrogante sobre pérdidas fiscales en los procesos de fusión este Despacho se pronunció mediante el Concepto número 033741 de junio de 2004 del que se anexa copia para su conocimiento.

De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co <http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"-"técnica"-.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.