CONCEPTO TRIBUTARIO 6187 DE 1998

(Febrero 3)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: OBLIGACIONES FISCALES /FUSIÓN DE SOCIEDADES

PROBLEMA JURIDICO

¿El cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de la sociedad fusionante o absorbente debe realizarse a partir de la fecha de la escritura pública que formaliza la fusión o a partir de la fecha de inscripción de la escritura en el registro mercantil?

TESIS JURIDICA

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FISCALES DEBE CUMPLIRSE POR LA SOCIEDAD ABSORBENTE O FUSIONANTE A PARTIR DE LA FECHA DE LA ESCRITURA PÚBLICA POR LA CUAL SE FORMALIZA EL ACUERDO DE FUSIÓN AÚN CUANDO ÉSTA NO SE HAYA REGISTRADO EN LA CÁMARA DE COMERCIO.

INTERPRETACION JURIDICA

El cumplimiento de las obligaciones fiscales le compete a los contribuyentes y responsables directos del pago del impuesto y los mismos deberán cumplir los deberes formales señalados por la ley personalmente, por medio de representante o por el administrador del respectivo patrimonio.

De conformidad con las normas tributarias las sociedades son contribuyentes del impuesto a la renta, son responsables y contribuyentes del impuesto sobre las ventas en su calidad de comerciantes, son agentes de retención cuando intervengan en actos sujetos a retención en la fuente por cualquier concepto y son contribuyentes del impuesto de timbre cuando otorguen, suscriban, giren, acepten o emitan un documento gravado.

Para los eventos de constitución de sociedades en el transcurso del periodo fiscal el artículo 1 del Decreto 187 de 1975 prevé que el ejercicio se inicia a partir de la fecha de la escritura pública de constitución sin hacer mención alguna a la inscripción en el registro mercantil.

En este orden de ideas y respecto de las sociedades éstas se encuentran sometidas al régimen fiscal desde la fecha de la escritura pública de su constitución se haya registrado o no, y tratándose de una fusión de sociedades será a partir de la fecha de la escritura pública que formaliza el acuerdo de fusión.

De conformidad con el Código de Comercio, artículos 172 a 180, la fusión de sociedades es un proceso que se formaliza con el otorgamiento de la escritura publica en la cual se hacen constar las condiciones económicas y jurídicas del acuerdo de fusión así como las actas de aprobación del acuerdo por parte de la Junta o asamblea de socios.

Como efectos de la fusión la ley contempla que los derechos y bienes de las sociedades absorbidas, así como el pasivo interno y externo de ellas pasa a la sociedad absorbente una vez formalizada mediante la escritura pública, sin exigir para ello ningún otro requisito adicional (artículo 178 C. de Co.), e incluso contempla como única responsable de las obligaciones de las sociedades absorbidas y de las garantías de aquellas, a la sociedad absorbente aún con anterioridad al otorgamiento de la escritura en los términos del artículo 174 del C. de Co.

En estos términos, siendo la sociedad absorbente o fusionante la titular de los derechos, bienes y obligaciones de las sociedades absorbidas o fusionadas, a partir de la fecha de la escritura pública que formaliza la fusión surge para aquella la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias frente a la Administración.

Respecto a las obligaciones relativas al registro mercantil debe precisarse que las mismas tienen por objeto dotar de publicidad los distintos actos, contratos o libros sometidos a registro y que una vez cumplidas hacen presumir el conocimiento de éstos por parte de terceros.

Frente a los intervinientes en el acto o documento no registrado la ausencia de la inscripción no afecta los vínculos jurídicos propios del acto ni tampoco los exime de responsabilidad, por el contrario la ley les sanciona con la imposición de multas y para el caso de sociedades establece responsabilidad solidaria a los administradores.

Por tanto la falta de inscripción en el registro mercantil de la escritura pública que formaliza el acuerdo de fusión no faculta a la sociedad absorbente o fusionante para abstenerse del cumplimiento de las obligaciones fiscales pendientes de las sociedades absorbidas o fusionadas ni de las que se causen a su cargo a partir de la fusión.

Admitir lo contrario sería desconocer el principio general de responsabilidad de que nadie puede alegar su propia culpa para eximirse de responsabilidad y menos cuando esa culpa se deriva del incumplimiento de un deber legal, por lo que la ausencia de la inscripción en el registro mercantil en ningún momento ataca la validez del acto o documento.

De otra parte la inoponibilidad consagrada en el Código de Comercio por falta de inscripción en el registro mercantil constituye una sanción para los intervinientes en el acto o documento en beneficio de los terceros cuyos intereses podrían resultar afectados y son éstos terceros quienes en virtud de la inoponibilidad podrán actuar como si el acto no existiese o reconocerle plenos efectos. Así lo ha manifestado la Cámara de Comercio en varias oportunidades:

“toda vez que la oponibilidad que se genera por virtud de la inscripción de un acto (sometido a la formalidad del registro) en el registro público es un hecho jurídico que beneficia únicamente a quien perjudicaría en caso de no cumplirse tal requisito. Vale decir, que la oponibilidad es renunciable, en el sentido de que el particular puede omitir la celebración de las conductas que la generan, haciéndose cargo de las sanciones que tal hecho comporte, en este caso las relativas a no inscribir el acto constitutivo de la sociedad en el Registro Mercantil” (Derecho Mercantil Colombiano, Cámara de Comercio, oficio 03-3566 del 20 de diciembre de 1982 citado en J.H. GIL ECHEVERRY, Las Cámaras de Comercio y el Registro Mercantil, Ediciones Librería del Profesional, 1994, pág. 127).

“Porque no debe olvidarse que la oponibilidad derivada de la acción de inscripción en un registro público, constituye el efecto principal de presunción legal, que no de derecho, según la cual un acto inscrito en el citado registro, se supone (o presume) sabido o conocido por los terceros. E igualmente sabido es que cualquiera puede renunciar a los derechos o prerrogativas que la ley haya establecido a su favor”. (Derecho Mercantil Colombiano, Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 03-1452, del 23 de junio de 1982 citado en J.H. GIL ECHEVERRY, Las Cámaras de Comercio y el Registro Mercantil, Ediciones Librería del Profesional, 1994, pág. 127).

En conclusión tanto a la luz de las normas tributarias como de las normas comerciales, el cumplimiento de las obligaciones fiscales está a cargo de la sociedad absorbente o a la sociedad absorbida a partir de la fecha de la escritura pública por la cual se formalice el acuerdo de fusión aún cuando dicha escritura no haya sido inscrita en el registro mercantil de la correspondiente cámara de Comercio.

En lo anteriores términos se modifica el concepto 029137 de noviembre 28 de 1997.

FBA/SOV