CONCEPTO CAMBIARIO 73 DE 2006

(diciembre 15)

Fuente: Archivo Dian

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Oficina Jurídica

Bogotá, D.C., 15 DIC. 2006

CONCEPTO No. 00073

AREA: Cambiaria

Señora

CELINA OJEDA ROSERO

Gerente

C.I. M & M Flowers

Carrera 6 No. 3-41

Ipiales

 
Ref.: Consulta radicada bajo el número 28871 de 27/03/2006

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

 
Problema No. 1

 
TEMA: Cambios

 
DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

 
FUENTES FORMALES: Código Contencioso Administrativo artículos 49, 50 y 69

Decreto Ley 1092 de 1996 artículo 10

PROBLEMA JURIDICO:

¿Procede la revocatoria directa contra el acto de formulación de cargos en materia cambiaria?

 
TESIS JURIDICA:

 
No procede la revocatoria directa contra el acto de formulación de cargos en materia cambiaria, toda vez que éste no es un acto definitivo que ponga fin a una actuación de carácter particular sino un acto de trámite que da impulso al proceso y contra el cual no procede recurso alguno.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
Teniendo en cuenta que existen diferencias en los actos administrativos que profiere la administración y que de acuerdo al tipo de actos de que se trate, es válido o no solicitar la revocatoria directa de los mismos, se hace necesario entrar a revisar primero la distinción que existe entre los actos definitivos y los de trámite.

 
De conformidad con lo previsto en el artículo 50 del C.C.A. los actos administrativos definitivos son los que ponen fin a la actuación de la administración o sea los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de trámite, aunque la ley no los define, según la doctrina (El Acto Administrativo, Tomo I, Dr. Gustavo Penagos, página 525) y la jurisprudencia, Sentencia de tutela SU-201  de abril 21 de 1994, son actos administrativos en los que no se expresa en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formulación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y que por lo tanto deben por tanto entenderse como aquellos que simplemente le dan impulso al proceso.

 
Ahora bien, al analizar integralmente la figura de la revocatoria directa contenida en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo frente a la clase de actos administrativos y su alcance ya visto, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los actos de trámite que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelve el asunto y sus efectos jurídicos pueden cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo (Sentencia C-557 de 2001). Igual interpretación ha sostenido el Consejo de Estado al señalar que contra los actos de trámite no procede la revocatoria directa. Sentencia del 13 de octubre de 1995 Expediente 3078 Consejero Dr. Yesid Rojas Serrano.

 
En cuanto al pliego de cargos que se encuentra previsto en el artículo 10 del Decreto 1092 de 1996, es claro que es un acto de trámite en el que no se toman decisiones de fondo y contra el cual, como bien lo señala esta disposición, no procede recurso alguno, siendo de esta manera una aplicación de la norma general contenida en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

 
Es pertinente anotar que la Oficina Jurídica de la DIAN, a través de Concepto 139 de diciembre 27 de 2002, que se anexa, se pronunció sobre la no procedencia de revocar un requerimiento especial aduanero por un error aritmético, de hecho o de fondo cuando este acto ha sido notificado. Como quiera que el requerimiento especial aduanero es un acto de trámite al igual que el acto de formulación de cargos en materia cambiaria y que estas dos figuras cumplen la misma finalidad tanto en el procedimiento aduanero como en el cambiario, la argumentación consignada en dicho concepto es válida para sostener la tesis aquí expuesta.

 
Considerando que del análisis anterior se estableció que no es procedente la revocatoria directa del acto de formulación de cargos en materia cambiaria, se concluye en relación con la segunda pregunta, que no hay lugar a que se suspendí o interrumpa la prescripción de la acción administrativa cambiaria.

 
En cuanto a la tercera pregunta, me permito manifestar que en consecuencia de lo ya expuesto, no procede la revocatoria de oficio del acto de formulación de cargos.

 
Problema No. 2

 
TEMA: Cambios

 
DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

 
FUENTES FORMALES Código Contencioso Administrativo artículo 73

Decreto Ley 1092 de 1996 artículo 5

 
PROBLEMA JURIDICO No. 2:

 
¿Es viable corregir o aclarar el acto de formulación de cargos por errores formales que no inciden en el fondo de su contenido y si es así, es necesario correr nuevamente traslado al investigado para que ejerza su derecho de defensa en relación con las correcciones? Dicha corrección suspendería o interrumpiría el término de prescripción de la acción cambiaria?

 
TESIS JURIDICA:

 
Es viable corregir o aclarar el acto de formulación de cargos por errores formales que no modifiquen los hechos que dieron lugar a su expedición y deberá correrse traslado nuevamente al investigado para que ejerza su derecho de defensa, pero sin que por esta circunstancia se suspendan o interrumpan los términos de prescripción de la acción administrativa cambiaria.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El inciso 3º del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo permite corregir actos administrativos por errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.

 
Así las cosas, siendo el acto de formulación de cargos un acto de trámite con el cual no se genera una situación jurídica concreta ya que en él no se toman decisiones de fondo sino que simplemente se da impulso al proceso, es lógico concluir que para este tipo de actos es posible hacer correcciones o aclaraciones que al no incidir en lo sustancial del asunto, permiten a la administración obrar adecuada y oportunamente.

 
Teniendo en cuenta que al corregir o aclarar un acto de formulación de cargos se profiere uno nuevo mediante el cual se aclara o corrige el anterior, deberá ser notificado al investigado de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y siguientes del Decreto 1092 de 1996, para garantizar el derecho de defensa del investigado.

 
En relación con la suspensión o interrupción de los términos de prescripción de la acción sancionatoria, es preciso señalar que ellas no proceden en el evento descrito, ya que las causales de suspensión se encuentran taxativamente señaladas en la ley y operan para los eventos de recusación o impedimento y cuando se surte el periodo probatorio, según el artículo 5 del precitado Decreto Ley 1092 de 1996.

 
Por otra parte debe tenerse en cuenta que si el acto de formulación de cargos inicial quedó debidamente notificado dentro del término de prescripción de la acción sancionatoria, dicho término quedó interrumpido con la notificación.

 
Sobre la corrección de los actos administrativos, esta Oficina se pronunció en el Concepto No. 139 de 2002 ya citado, en el cual expuso las razones de carácter jurídico que facultan a la Administración para corregir errores aritméticos o de hecho cometidos en un requerimiento especial aduanero, así:

 
“(...) De tal manera que, frente a los errores de forma que se configuren ya sea por errores aritméticos o de hecho definidos anteriormente, es posible su corrección a través de actos administrativos aclaratorios que deberán notificarse de la misma manera que se notifica cualquier Requerimiento Especial Aduanero, sin que dicha notificación signifique el restablecimiento de términos. Subrayado fuera de Texto

 
”Respecto a esta conclusión es necesario observar lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia del seis (6) de febrero de 1980: “Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado que si la revocación implica un cambio sustancial que puede ser total o parcial en el contenido de la voluntad administrativa y la revocabilidad se predica como principio general del acto administrativo sin limitación en el tiempo, con cuanta mayor razón serán posibles otras variaciones del acto que no impliquen alteración sustancial de esa voluntad. En otras palabras, si la ley consagra como principio de revocabilidad en cualquier tiempo del acto administrativo, no puede el intérprete suponer que la misma ley le impida a la administración aclarar sus propios actos, en cualquier tiempo. Si lo que se persigue es la realización del interés general y para ello se dota al poder publico de competencias que le permiten adaptar su actividad a la realidad y al bien común, es preciso entender que igualmente disfruta de una potestad menor, de menor alcance y trascendencia como es la de aclarar sus propios actos sin limitaciones en el tiempo (...)”.

 
Problema No. 3

 
TEMA: Cambios

 
DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

 
FUENTES FORMALES: Ley 1066 de 2006 artículos 13 y 21.

 
PROBLEMA JURIDICO No. 3:

 
¿Puede una persona jurídica investigada solicitar en la respuesta al acto de
formulación de cargos, la vinculación como responsables solidarios de los funcionarios que participaron en la comisión de la infracción cambiaria?

 
TESIS JURIDICA:

 
Una persona jurídica puede solicitar en la respuesta al acto de formulación de cargos, la vinculación de las personas señaladas en el artículo 13 de la Ley 1066 de 2006 como responsables solidarios o subsidiarios, en los términos señalados en el Estatuto Tributario.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El artículo 21 de la Ley 1066 de 2006 derogó expresamente el inciso 1º del artículo 31 del Decreto Ley 1092 de 1996 y reguló la solidaridad en materia cambiaria en el artículo 13, remitiendo su aplicación a lo señalado en el Estatuto Tributario. El artículo 13 dispone:

 
“Solidaridad en materia cambiaria y aduanera. En materia aduanera y cambiaria se aplicará sobre el monto total de las obligaciones, la solidaridad y subsidiaridad en la forma establecida en el Estatuto Tributario.

 
La vinculación se hará conforme al procedimiento señalado en el Título VIII del Libro Quinto de dicho ordenamiento y demás normas que lo adicionen y complementen”.

 
Se concluye de lo anterior, que en la respuesta al pliego de cargos puede solicitarse la vinculación como presuntos responsables solidarios o subsidiarios de las personas llamadas por el artículo 13 de la Ley 1066 de 2006 a responder por la comisión de las infracciones cambiarias.

 
Problema No. 4

 
TEMA: Cambios

 
DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

FUENTES FORMALES: Resolución 1618 de 2006 artículos 52 y 57

 
PROBLEMA JURIDICO No. 4:

 
¿Qué dependencia es la competente para resolver una acción de revocatoria directa en materia cambiaria?

 
TESIS JURIDICA:

 
Corresponde al Administrador Especial o Local que hubiere conocido del procedimiento sancionatorio cambiario fallar las solicitudes de revocatoria directa.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
En relación con la competencia del Administrador Especial de Aduanas para fallar las solicitudes de revocatoria directa se pronunció la Oficina Jurídica mediante concepto 040 del 25 de agosto de 2006, señalando que de conformidad con la Resolución 1618 de 2006, el Administrador Especial de Aduanas tiene competencia para resolver dichas solicitudes.

 
Así mismo debe señalarse que de acuerdo con los artículos 52 y 57 de la Resolución 1618 de 2006, modificatoria de la Resolución 5632 de 1999, las Divisiones Jurídica Tributaria y Aduanera tiene la competencia para proyectar los fallos de revocatoria directa para el Administrador respectivo.

 
Así las cosas, el competente para resolver la acción de revocatoria directa en materia cambiaria es el Administrador Especial o Local de la Administración en la cual se adelantó la investigación administrativa cambiaria.

 
Problema No. 5

 
TEMA: Cambios

 
DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

 
FUENTES FORMALES: Decreto Ley 1092 de 1996 artículos 10 y 21

 
PROBLEMA JURIDICO No. 5:

 
¿Si en el acto de formulación de cargos se liquidó mal la sanción propuesta por error matemático, para efectos del pago del allanamiento del 65% se puede solicitar su aclaración o corrección o el investigado puede pagar lo que considere justo?

 
TESIS JURIDICA:

 
Si en el acto de formulación de cargos se liquidó mal la sanción propuesta por un simple error aritmético, para efectos del pago del allanamiento del 65% se puede solicitar su aclaración o corrección. En este evento debe proferir un nuevo pliego de cargos que debe ser notificado al investigado en los términos del Decreto Ley 1092 de 1996.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El artículo 20 del Decreto Ley 1092 de 1996 dispone: “Término de traslado del acto de formulación de cargos. El término de traslado a los presuntos infractores será de dos (2) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto de formulación de cargos conforme al artículo 14o. del presente Decreto. Durante este término se pondrá a disposición de los presuntos infractores el expediente o su copia, en las dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 
El traslado es la única oportunidad en que los presuntos infractores pueden presentar los descargos que consideren pertinentes. Durante este término podrán solicitar la práctica de pruebas, aportarlas u objetar las obtenidas antes de la formulación de cargos”.

 
Es así como en el procedimiento administrativo cambiario el término de traslado es la oportunidad en que el investigado puede objetar el acto de formulación de cargos y su análisis y decisión se tomará en la etapa de fallo en la que corresponde imponer sanción de multa o dar por terminada la investigación.

 
En este orden de ideas, sería el término de traslado la oportunidad para que se aleguen los errores aritméticos en la liquidación de la infracción que quedó señalada en el pliego de cargos, solicitando su corrección, lo que dará lugar a que la Administración profiera un pliego de cargos corrigiendo los errores aritméticos en la liquidación de la sanción propuesta; acto administrativo que debe ser notificado al investigado en los términos de los artículos 14 y siguientes del Decreto Ley 1092 de 1996. En este evento, para garantizar el derecho de defensa, el término de traslado debe otorgarse a efectos de que el investigado pueda allanarse a los cargos pagando el 65% de la sanción propuesta.

 
En el Concepto No. 139 de 2002 al cual se ha hecho referencia en los puntos anteriores, esta Oficina expuso las razones de carácter jurídico que facultan a la Administración para corregir errores aritméticos o de hecho cometidos en un requerimiento especial aduanero, argumentos que pueden aplicarse al pliego de cargos en materia cambiaria, por ser un acto de trámite al igual que el requerimiento especial aduanero.

 
Tal Concepto se refiere al error aritmético señalando:

 
(.....) “iv) Error aritmético. Se debe entender como aquellas equivocaciones derivadas de una operación matemática que no altere los fundamentos ni las pruebas que sirvieron de base para adoptar la decisión ó como lo ha expresado la corte Constitucional”.... El error aritmético es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos.., no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos “fácticos o jurídicos- que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión Sentencia T-875 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (....)“

 
Es así como es posible que el investigado solicite la corrección del acto de formulación de cargos cuando se ha cometido un error aritmético en la liquidación de la sanción propuesta y la Administración puede corregir tal error profiriendo un pliego de cargos que corrija el anterior, el cual deberá ser notificado al investigado, como ya se explicó.

 
Problema No. 6

 
TEMA: Cambios

 
DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

 
FUENTES FORMALES: Decreto Ley 1092 de 1996

 
PROBLEMA JURIDICO No. 6:

 
¿Si en el acto de formulación de cargos se liquidó mal la sanción propuesta porque se tipificó mal la infracción, para efectos del pago del allanamiento del 65% se puede solicitar su aclaración o corrección o el investigado puede pagar lo que considere justo?

 
TESIS JURIDICA:

 
Para efectos del allanamiento del 65% no es posible solicitar la corrección o aclaración del acto de formulación de cargos cuando se liquidó erradamente la sanción porque se tipificó mal la infracción cambiaria. En este evento el investigado puede solicitar la terminación de la investigación administrativa por no existir mérito para formular cargos o imponer sanción.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El acto de formulación de cargos, además de ser un acto de trámite que da impulso al proceso, cumple la función de vincular al investigado al mismo, de tal manera que la investigación se adelantará con fundamento en la posible infracción cambiaria que haya quedado consignada allí y es sobre ese presupuesto que el investigado puede ejercer su derecho de defensa, presentando descargos o allanándose a los cargos formulados.

 
Por lo anterior, en el evento en que se haya determinado mal la infracción por la cual se formularon cargos, no es procedente solicitar su corrección o aclaración, por cuanto se trata de un error de fondo y en el análisis de los descargos no pueden variarse los cargos formulados, porque se estaría violando el principio del debido proceso y el derecho de defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el de contradicción consagrado en el artículo 3o del Código Contencioso Administrativo.

 
Tampoco es posible que el investigado se allane pagando lo que considere justo, por cuanto la competencia para definir la posible infracción cambiaria es de la Administración y no del investigado, quién debe sujetarse a lo consignado en el pliego de cargos.

 
Así las cosas, dentro del término de traslado del pliego de cargos señalado en el artículo 20 del Decreto Ley 1092 de 1996, se podrá argumentar ese hecho con la presentación de los descargos y solicitar que se de por terminada la investigación administrativa cambiaria.

 
En relación con la oportunidad del allanamiento, esta oficina se pronunció mediante Concepto 051 de 2005, que por ser doctrina oficial vigente sobre el tema, se remite para su conocimiento.

 
Por último, le informo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co<http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica” -, dando click en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

EDY ALEXANDRA FAJARDO MENDOZA

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera