CONCEPTO ADUANERO 122 DE 2005

(Diciembre 1)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá D.C., 01 DIC. 2005

Señora

PILAR ASTRID MENDEZ PORRAS

Carrera 16 No. 86ª-02 Oficina 203

Ciudad

 
Ref.: Consulta radicada con el No. 68489 del 23 de Agosto de 2005.

Tema:    Aduanero.

Descriptores: Sociedades de Intermediación Aduanera. Facultades

Fuentes Formales: Artículos 1502 y 1505 del C.C; 63, 65 y 70 del C.P.C; Decreto 196 de 1971; Artículos 10 y 21 del Decreto Ley 1092 de 1996 y Artículos 1, 10, 12, 13, 510 y 516 del decreto 2685 de 1999.

Cordial saludo:

De conformidad con el numeral 7º del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 2o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, me permito manifestarle que esta División está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación de las normas aduaneras y de control cambiario, en lo de competencia de la Entidad.

PROBLEMA JURÍDICO.

Las sociedades de intermediación aduanera en su condición de mandatario del importador, pueden contestar los requerimientos ordinarios de información, requerimientos especiales aduaneros o actos de formulación de cargos que le formulen las autoridades aduaneras al importador, cuando se encuentre expresamente facultada para ello en el contrato de mandato.

TESIS JURÍDICA.

Del mandato aduanero otorgado a las Sociedades de Intermediación Aduanera, no se infiere la facultad para contestar directamente los requerimientos especiales aduaneros o los pliegos de cargos que se formulen al importador, como tampoco la facultad para interponer los recursos de la vía gubernativa.

En estos eventos se requerirá que el importador acuda a las investigaciones administrativas a través de un apoderado especial que ostente la calidad de abogado.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

Sobre el problema jurídico considerado, es pertinente señalar que esta oficina se pronunció en el Concepto No. 106 del 28 de junio de 2000, en el cual manifestó que un representante de una SIA, debidamente inscrito ante la DIAN, se encuentra facultado para adelantar todas las actuaciones aduaneras para las cuales esté autorizado en los estatutos de la sociedad y que para la interposición de los recursos de ley debían cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 53 del Código Contencioso Administrativo, especialmente el de ostentar la calidad de abogado en ejercicio y presentar el respectivo poder para actuar.

 
Se fundamentó la Oficina Jurídica en el artículo 10 del Decreto 2532 de 1994, el cual señalaba que las Sociedades de Intermediación Aduanera debían prever en sus estatutos, que las personas por ellas acreditadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como sus representantes, tenían capacidad suficiente para comprometerles en lo que a los trámites aduaneros correspondía.

En atención a que con la entrada en vigencia del Decreto 2685 de 1999, se derogó expresamente el Decreto 2532 de 1994, conviene examinar si la interpretación señalada se encuentra vigente a la luz de las nuevas disposiciones que regulan la materia.

El Decreto 2685 de 1999 en el artículo 10, modificado por el Artículo 2o del Decreto 1198 de 2000, prescribe que: “Son declarantes ante la autoridad aduanera, con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero, las Sociedades de Intermediación Aduanera, quienes actúan en nombré y por encargo de los importadores y exportadores y las personas a que se refiere el artículo siguiente”.

 
A su vez, el artículo 12 del Decreto 2685 de 1999 señala que: “La Intermediación Aduanera es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio, ejercida por las Sociedades de Intermediación Aduanera, orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades”.

Por su parte, indica el artículo 13 lbidem que: “La Intermediación Aduanera tiene como fin principal colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos”.

Así mismo, al interpretar las nuevas disposiciones que rigen la intermediación aduanera, esta Oficina mediante Concepto No. 120 de 2002 señaló:

”.. De otra parte, el artículo 2142 del C.C. define el Contrato de mandato como, “....un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”.

Definición concordante con la establecida sobre mandato comercial de que trata el Artículo 1262 del C. de Co., con la diferencia de que en esta norma la gestión se restringe a realizar solo actos de comercio.

De conformidad con los conceptos enunciados, es regla general que cuando una persona celebra actos jurídicos en nombre o por encargo de otra, lo hace en virtud de un contrato de mandato.

De tal manera que, cuando el artículo 10o del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2o del Decreto 1198 de 2000 establece que las Sociedades de Intermediación Aduanera, deben actuar en nombre y por encargo de los importadores y exportadores se presume la existencia de un contrato de mandato, es decir el encargo o la gestión a desarrollar, así como los deberes, obligaciones y responsabilidades tanto del mandante como del mandatario”.

De igual forma al determinar las características del mandato aduanero señaló:

”3. Objeto: El objeto del contrato de mandato se deriva de la obligación aduanera que debe cumplir el importador o el exportador y por ende el mandatario debe adelantar las gestiones que sean necesarias para el cabal cumplimiento de la obligación correspondiente. A voluntad de los contratantes y dado que dichas obligaciones se pueden inferir de las normas aduaneras, las mismas pueden precisarse de manera detallada o conferirse de manera general al mejor convenir de las partes, pero en todo caso, debe quedar precisado en dicho contrato si se contrata por operación determinada o por varias a realizarse en periodos definidos o por documentos de transporte claramente identificados etc., de tal manera que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pueda precisar si existe el vínculo jurídico para actuar en las operaciones que se adelanten ante la misma”.

Por su parte, el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999, define el requerimiento especial aduanero como: “EI acto administrativo por el cual la autoridad aduanera propone al declarante la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial”.

En igual forma, el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, en su inciso segundo señala que: “La respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se deberá presentar por el presunto infractor dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación y en ella deberá formular por escrito sus objeciones y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer”.

Por su parte y frente a la legitimación para presentar los recursos contra los actos administrativos, en materia aduanera el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999 señala que: “El recurso puede presentarse directamente por la persona contra la cual se expidió el acto administrativo que se impugna, o a través de apoderado especial y deberá presentarse personalmente ante la autoridad aduanera a la cual se dirige, con exhibición del documento de identidad del signatario y si es apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional de abogado”.

En materia cambiaria, el artículo 10 del Decreto 1092 de 1996, señala que: “Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales considera que los hechos investigados constituyen posible infracción cambiaría, a través de sus dependencias competentes formulará los cargos correspondientes a los posibles infractores mediante acto administrativo motivado, contra el cual no procede recurso alguno”.

En igual sentido, el inciso primero del artículo 21 de este Decreto señala que: “El allanamiento expreso y por la totalidad de los cargos que fueren violatorios de las normas cambiarias y sean objeto de formulación por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sólo será válido silo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado para el efecto, a condición de que el allanado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando se anexe al escrito en el que se manifieste la voluntad de allanamiento, el recibo oficial de pago en bancos que demuestre la cancelación del valor de la multa correspondiente...”

 
Finalmente, el Decreto 196 de 1971 por medio del cual se regula el ejercicio de la abogacía, dispone que salvo los casos expresamente determinados en la ley, no se requerirá ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas, pero que si se constituye mandatario éste deberá ser abogado inscrito.

De las anteriores consideraciones podemos inferir:

• Las Sociedades de intermediación Aduanera pueden actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en nombre y representación de los importadores para llevar a cabo los trámites relacionados con las importaciones, exportaciones, tránsitos aduaneros o cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades.
• Las actuaciones de estas sociedades se pueden efectuar a través contrato de mandato o del endoso aduanero.
• A pesar que la legislación aduanera creó para las Sociedades de Intermediación Aduanera, una forma fácil de acudir ante las autoridades aduaneras para llevar a cabo los trámites aduaneros, como es el endoso aduanero, ello no impide que los usuarios puedan otorgar a estas sociedades poderes especiales o generales para adelantar los trámites aduaneros.
• No obstante que, las obligaciones inherentes a la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y sanciones cuando hubiere lugar a ello, la obligación de obtener y conservar los documentos soporte de la operación y presentarlos cuando lo requieran las autoridades aduaneras, así como de atender las solicitudes de información y pruebas en general, pueden convenirse en un poder general que cumpla las condiciones y requisitos señalados en los artículos 2142 y siguientes del Código Civil, y 65 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tal como se expresó en el Concepto No. 148 de 2001, las facultades para responder los requerimientos especiales aduaneros o los pliegos de cargos que se profieran en contra del importador, solamente pueden ser ejercidas por quienes ostenten la calidad de abogados a través de poderes especiales otorgados con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 65 del C.P.C.
• Al señalar las normas aduaneras y cambiarias que los requerimientos especiales y los pliegos de cargos, constituyen los actos de imputación de los cargos al importador o infractor cambiario, solamente quienes pueden entrar a disponer de sus derechos, bien sea por que controvierten los cargos formulados por la administración o se allanan a los mismos, se encuentran facultados para actuar directamente o a través de mandatario en la respectiva actuación administrativa.
• La ley exige cuando se actúa a través de mandatario que se ostente la calidad de abogado, salvo que ella misma establezca excepciones, situación que no se predica de las actuaciones aduaneras y cambiarias, ya que el legislador en ninguno de los dos eventos estableció excepciones a la obligación establecida en el Decreto 196 de 1971 en concordancia con los artículos 1502, 1505 del C.C, 63, 65 y 70 del C.P.C.

Esta interpretación ha sido plasmada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien en Sentencia No. C-069/96 determinó los alcances de la exigencia específica del título de abogado para acudir a las investigaciones judiciales y administrativas:

“4.3. La exigencia especifica del título de abogado para el desempeño de las actuaciones, funciones y cargos a que aluden las normas demandadas.

(...) Por regla general, en los procesos judiciales, y particularmente en los penales, y en las actuaciones administrativas, se requiere la intervención de abogado. Ello es así, porque la Constitución faculta expresamente al legislador para indicar en qué casos se puede acceder a la administración de justicia sin la representación de abogado (arts. 26 y 229), lo cual significa que, en principio, la intervención de abogado es obligatoria en los procesos judiciales (...).

 
(...) Las normas acusadas referentes a la exigencia de la calidad de abogado para intervenir en los procesos judiciales o actuaciones administrativas, obedecen al designio del legislador de exigir una especial condición de Idoneidad -la de ser abogada- para las personas que van a desarrollar determinadas funciones y actividades que por ser esencialmente jurídicas y requerir, por consiguiente, conocimientos, habilidades y destrezas Jurídicos, necesariamente exigen un aval que comprueba sus calidades, Como es el respectivo título profesional.

 
Igualmente, necesidades relativas a la eficacia y a la eficiencia del servicio público, a la protección de los intereses públicos o sociales de la comunidad y a la buena y recta administración de justicia, hacen legítima la regulación del legislador, en el sentido de exigir que personas con la calidad de abogados sean las únicas habilitadas para intervenir en los procesos judiciales y actuaciones administrativas, salvo las excepciones que aquél establezca.

Con respecto a la administración de justicia, la presencia de abogado garantiza los principios de celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad que se predican de todas las funciones estatales y no sólo de la administrativa (art. 209 C.P.), porque la realización de los diferentes actos procesales en los procesos judiciales, en los cuales interviene el abogado, muchos de los cuales son de gran complejidad, exigen de conocimientos especiales, habilidades, destrezas y tecnicismos jurídicos, con el fin de asegurar la regularidad de la función y de la actividad judicial; por lo demás, la formación ética recibida conjuntamente con la jurídica, obviamente contribuye igualmente al logro de este objetivo. Idénticas reflexiones son válidas para la exigencia de abogado para las actuaciones administrativas, respecto a las cuales también se predica la observancia del debido proceso”. Negrilla y subrayado fuera de texto.

• En efecto, el artículo 1502 del C.C. señala que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra y el artículo 1505 del citado código prescribe que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
• Por su parte, el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, indica que las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.
• A su vez, el artículo 65 del citado Código, prescribe que el poder especial es el que se otorga para un proceso.
• En igual forma, el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, señala que el apoderado no puede realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma.
• Así las cosas, puede concluirse que del mandato aduanero autorizado por el Decreto 2685 de 1999, no se deriva facultad para que las Sociedades de Intermediación Aduanera puedan dar respuesta al Requerimiento Especial o al Pliego de Cargos, toda vez que las normas que regulan la legislación aduanera y la legislación cambiaria así como las disposiciones que regulan el derecho de postulación, no establecieron excepciones a esta obligación, exigiendo por el contrario, en aras del interés público y de la garantía al derecho constitucional del debido proceso, que tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales, los investigados cuando no acudan directamente a ellas, lo hagan a través de un apoderado que ostente la calidad de abogado, en donde siguiendo las reglas que gobiernan el otorgamiento de los poderes, se encuentren expresamente determinadas las facultades que implican la disposición de sus derechos.

Los anteriores argumentos no son óbice para que si el importador lo considera pertinente y dentro de la relación comercial entablada con la Sociedad de Intermediación Aduanera, otorgue poder especial a un abogado de la planta de personal de esta sociedad para que lo represente en las investigaciones administrativas e incluso para interponga los recursos de la vía gubernativa.

Así las cosas, podemos concluir que del mandato aduanero otorgado a las Sociedades de Intermediación Aduanera no se infiere la facultad para contestar directamente los requerimientos especiales aduaneros o los pliegos de cargos que se formulen al importador, como tampoco la facultad para interponer los recursos de la vía gubernativa.

En estos eventos se requerirá que el importador acuda a las investigaciones administrativas a través de un apoderado especial que ostente la calidad de abogado.

En los anteriores términos absolvemos su consulta.

Atentamente,

GRETTY PATRICIA LOPEZ ALBAN

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera