CONCEPTO ADUANERO 97 DE 2005

(Octubre 19)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico	DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO EN EL NUMERAL 1.25 DEL ARTÍCULO 502 DEL DECRETO 2685 DE 1999, ADICIONADO POR EL ARTÍCULO 10 DEL DECRETO 4431 DE 2004, EN QUE CASOS ESPECÍFICOS SE CONSIDERA QUE LOS DOCUMENTOS SOPORTE NO CORRESPONDEN CON LA OPERACIÓN DE COMERCIO EXTERIOR DECLARADA ?
Tesis Jurídica	DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO EN EL NUMERAL 1.25 DEL ARTÍCULO 502 DEL DECRETO 2685 DE 1999, ADICIONADO POR EL ARTÍCULO 10 DEL DECRETO 4431 DE 2004, SE CONSIDERA QUE LOS DOCUMENTOS SOPORTE NO CORRESPONDEN CON LA OPERACIÓN DE COMERCIO EXTERIOR DECLARADA, CUANDO ESTOS CARECEN DE LEGALIDAD POR HABERSE OBTENIDO POR MEDIOS ILEGALES.

DOCUMENTOS SOPORTE

 DECRETO 4431 DE 2004, ARTICULO 1

DECRETO 4431 DE 2004, ARTICULO 2

DECRETO 4431 DE 2004, ARTICULO 10  

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 121

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 128

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 482

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 502

DECRETO 1232 DE 2001 ART. 13

DECRETO 1161 DE 2002 ART. 1

DECRETO 1232 DE 2001 ART. 38

El numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004 preceptúa:

"Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9° del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, o cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6° y 9° del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa."

De la norma transcrita se puede precisar que son dos circunstancias las que pueden derivar la causal de aprehensión:

1. La "PRESENTACIÓN" de documentos soporte que no correspondan con la operación de comercio exterior declarada.

2. La "NO PRESENTACIÓN EN DEBIDA FORMA" de los documentos soporte que acreditan que los bienes no se encuentran incursos en restricción legal o administrativa.

PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS SOPORTE QUE NO CORRESPONDEN CON LA OPERACIÓN DE COMERCIO EXTERIOR DECLARADA.

Respecto del primer evento y teniendo en cuenta la redacción de la norma, se deriva que la comisión del hecho se puede determinar, o en otras palabras, la autoridad aduanera puede darse cuenta de su comisión, dentro de los términos de que trata el No. 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, esto es, en los términos de la práctica de la inspección aduanera física o documental, o con ocasión de los procesos de control posterior.

Lo relevante de esta causal de aprehensión sin embargo, no es el momento en el cual se determine el hallazgo sino el alcance que legalmente le dio el legislador siendo por lo tanto pertinente precisar lo que debe entenderse por Operación de Comercio Exterior Declarada a efectos de deducir cuándo puede darse el hecho que los documentos soporte no correspondan con la misma.

Pues bien, aunque la legislación aduanera no define lo que se entiende por tal, si se acude al sentido natural y obvio de las palabras citadas tenemos que, de acuerdo con el nuevo diccionario ilustrado so pena de la lengua española se entiende por operación, la acción de operar, y por operar la acción de ejecutar. Por comercio, por su parte se entiende: "Negociación y tráfico que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías", y, por exterior "relativo a otros países".

Así las cosas, la operación de comercio exterior está referida a la negociación internacional, de cualquier naturaleza, de intercambio comercial de mercancías que implique su introducción al territorio nacional. Ahora bien, como la introducción al territorio nacional implica que se adelanten los trámites de importación, la operación de comercio exterior involucra los trámites de importación como tal, de ahí que la norma haga referencia a una Operación de Comercio Exterior "Declarada".

Bajo este contexto, y siendo consecuentes con la definición, el legislador consagra como causal de aprehensión el hecho de presentar documentos soporte que no correspondan con la operación de comercio exterior declarada, por cuanto si se verifica el listado de documentos que son considerados soporte de una declaración de importación, precisamente nos encontramos con documentos que dan cuenta de la negociación internacional como tal, así como de los que dan cuenta de los trámites de introducción de los bienes al país, como los requeridos para su declaración.

En este sentido entonces valga resaltar cuales son esos documentos soporte, enlistados en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 1o del Decreto 4431 de 2004:

·El registro o licencia de importación que ampare la mercancía cuando a ello hubiere lugar.

·La factura comercial, cuando hubiere lugar a ella.

·El documento de transporte,

·El certificado de origen, cuando se requiere para la aplicación de disposiciones especiales;

·Certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere

lugar;   

·Lista de empaque cuando hubiere lugar a ella;

·Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediaciónaduanera o apoderado,

·Declaración andina del valor y los documentos soporte cuando a ello hubiere lugar.

·Declaración de exportación o el documento que acredite la operación de exportación ante la entidad aduanera del país de procedencia de la mercancía.

Ahora bien, entendiendo lo que es una operación de comercio exterior declarada y cuales son los documentos soporte de la misma, es menester precisar lo que significa el término "corresponder".

El diccionario Sopena de la real academia de la lengua española asimila el verbo corresponder a los de tocar o pertenecer, cuya definición, acudiendo al mismo diccionario, hace referencia a la acción de pertenecer por algún derecho o titulo, o el hecho de referirse una cosa a otra, "o ser parte integral de ella".

Del análisis semántico derivado de las definiciones adoptadas no puede deducirse sino que la intención del legislador, al consagrar la causal de aprehensión, fue diferenciar las siguientes acciones:

1. Como primera medida, la acción del declarante que no presenta los documentos soporte, de la acción del declarante que los presenta,

La acción de no presentar documentos soporte se encuentra tipificada como infracción en el numeral 2.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

2. Como segunda medida, diferenciar la acción del declarante que presenta los documentos soporte que, no obstante corresponder con la operación de comercio exterior declarada, los presenta con un error o inexactitud de tipo formal o con errores o inexactitudes que conlleven la falta de un requisito legal, o que se presenten vencidos; de la acción del declarante que presenta unos documentos aparentan tener correspondencia con la operación de comercio exterior declarada.

La primera acción, esto es la presentación de documentos con errores o inexactitudes de tipo formal no están tipificadas como sanción en la legislación aduanera (Ver sobre el particular el concepto jurídico 096 de febrero 28 de 2001), como si lo está la presentación de documentos con errores o inexactitudes que conlleven el incumplimiento de un requisito legal, debiendo para el efecto, remitirse a las disposiciones aduaneras o de comercio exterior o de otra índole que sean pertinentes al documento correspondiente a efectos de sustentar el requisito que se considera incumplido al presentar un documento soporte en dicho estado. La sanción en este caso es la prevista en el numeral 2.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, que es la misma que se aplica cuando se presentan documentos soporte que no se encuentran vigentes, a menos, en estos últimos dos casos, que el documento se entregue en debida forma dentro del término previsto para el efecto en el numeral 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 ( Ver sobre el particular el inciso final del concepto jurídico 090 de julio 9 de 2002).

En cuanto a la tercera acción, esto es la presentación de unos documentos que aparentan tener correspondencia con la operación de comercio exterior declarada, a juicio de esta dependencia, para determinar tal circunstancia, es evidente que el hallazgo generalmente no pueda advertirse a la vista al momento de la inspección aduanera física o documental, de ahí que en la norma se haya previsto que tal circunstancia pueda ser advertida en un control posterior.

Es más, la advertencia de esta circunstancia dependerá de hechos indicadores e indicativos que le permitan a la autoridad aduanera deducir que se encuentra frente a una posible acción fraudulenta, vr.gr., presentación de documentos adulterados o documentos prefabricados con rúbricas falsas, o doble documentación respecto de una misma operación, que conlleven muy probablemente una falsedad ideológica o material. Ideológica en cuanto no implique la adulteración de un documento pero sí, la consagración de una información que no es cierta, o material en cuanto implica la adulteración de un documento que si bien puede ser auténtico, se manipula con objeto de hacerlo "corresponder" a una operación respecto de la cual no tiene relación alguna, o la fabricación de un documento que implique incluso la imposición de firmas falsas, lo cual conlleva que para su presentación se haya hecho uso de medios ilegales.

Por lo tanto, es dable concluir que el primer evento de la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, se configura cuando los documentos presentados como soporte de una operación de comercio exterior carecen de legalidad por haberse obtenido por medios ilegales.

Respecto al alcance de la expresión "medios ilegales" conviene traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional al referirse a la facultad de la Administración para revocar actos administrativos de carácter particular obtenidos por estos medios pero, valga aclarar, que tal citación no se trae para dar a entender que en estos eventos y cuando se haya obtenido el levante por medios ilegales procede la revocatoria, por cuanto, sobre la cancelación del levante es claro el concepto 095 de 1996 en precisar que en estos casos, la administración simplemente ejerce su facultad de aprehensión para dar inicio a la actuación administrativa correspondiente; sino para que la Administración tenga claro el alcance de la expresión "medios ilegales" cuando pretenda aplicar la causal de aprehensión prevista en el No. 1.25 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

En efecto, precisó la Corte Constitucional:

"Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, "(...) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias". (Corte Constitucional. Sentencia C-835/03.M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA)

Ahora bien, respecto a la posibilidad de imponer por ésta causal de aprehensión la sanción prevista en el numeral 2.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, este Despacho la considera improcedente por las razones expuestas anteriormente sobre la intención manifiesta del legislador de consagrar, para dar lugar a la causal de aprehensión, circunstancias más gravosas a las definidas en el tipo sancionatorio, sin que sea procedente asimilar la presentación de documentos obtenidos por medios ilegales a la no presentación de los que legalmente corresponde presentar, por cuanto en estos eventos, se parte de dos acciones diferentes, la una de hacer y la otra de no hacer, y por que adicionalmente, si se está hablando de una no correspondencia a la operación de comercio exterior, resulta contradictorio sancionar por no presentar unos documentos cuando por otra parte se aprehende por presentar otros que obrarán como prueba para determinar que no corresponden con la operación de comercio exterior declarada.

En el mismo sentido, no es dable asimilar la presentación de documentos que no corresponden con la operación de comercio exterior declarada porque fueron obtenidos por medios ilegales, a la presentación de unos documentos sin el cumplimiento de los requisitos legales, por cuanto la primera situación implica la violación de normas no solo aduaneras sino de otra índole que hagan manifiestamente ilegal la acción como tal; en cambio la segunda implica la existencia de una inconsistencia o error en el documento correspondiente a la operación de comercio exterior declarada que conlleva la omisión en el cumplimiento de un requisito legal, eventualmente susceptible de sanearse, de ahí que el numeral 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 conceda una oportunidad para presentarlo en debida forma, oportunidad que no se otorga cuando se evidencia la actuación ilegal que se pretende llevar a cabo o que se llevó con una documentación no correspondiente con la operación de comercio exterior declarada, de ahí que sea razonable y proporcional adoptar como medida cautelar la aprehensión a efectos de definir en la actuación administrativa pertinente la situación jurídica del bien aprehendido.

Ahora bien, y en aras de hacer una interpretación integral al numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, este Despacho analizará el segundo evento contemplado en la norma:

La "NO PRESENTACIÓN EN DEBIDA FORMA" de los documentos soporte que acreditan que los bienes no se encuentran incursos en restricción legal o administrativa.

En cuanto a este evento, y acogiendo las definiciones gramaticales expuestas para el primer evento, infiere esta División que la acción que consagra la causal de aprehensión, no obstante que inicie la frase con la "no presentación", la frase aledaña a la misma, esto es, "en debida forma", hace entrever que la acción conlleva la presentación de unos documentos, específicamente, los que acreditan que los bienes no se encuentran incursos en una restricción legal o administrativa, excluyendo por lo tanto, a los que no lo son.

Respecto a lo que se entiende por restricción legal o administrativa, doctrinariamente se ha afirmado, que dentro de éstas quedan comprendidas todas aquellas disposiciones, que tienden a dificultar, estimular o impedir la entrada o salida de un bien determinado, y que son adoptadas bajo la forma de regulaciones estatales, tales como permisos, licencias, vistos buenos previos, listas de prohibida importación o exportación, regulaciones técnicas y sanitarias, controles de calidad y normas técnicas, etc, restricciones éstas que por su volumen resulta verdaderamente difícil intentar siquiera su catalogación.

Adicionalmente, estas restricciones legales o administrativas a la importación de determinadas mercancías dependen, por una parte de las políticas de comercio exterior señaladas por el Gobierno Nacional, y por otra, y en concordancia con dichas políticas, de las regulaciones especiales que las autoridades gubernamentales determinen para la importación de bienes que se encuentren sometidos a su vigilancia y control.

En consecuencia, cuando en la causal de aprehensión se hace referencia a documentos soporte que acreditan que no se encuentran los bienes incursos en restricción legal o administrativa, generalmente se está hablando de actos administrativos contentivos de vistos buenos requeridos por normas especiales, y por ende, dentro del listado de documentos soporte de que trata el artículo 121 del decreto 2685 de 1999, se destacan el Registro o la licencia de importación, el certificado de sanidad y todos aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar ( literales a y e).

Delimitado el tema a los documentos a que se refiere el segundo evento, se destaca el otro elemento importante requerido por la norma para que proceda la causal de aprehensión, cual es, la oportunidad.

Prevé la norma que tal oportunidad se presenta cuando vencen los términos señalados en los numerales 6 y 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999.

Teniendo en cuenta, tal como se precisó anteriormente, que se está haciendo alusión a documentos soporte que constituyan restricción legal administrativa; para su presentación, el numeral 6° prescribe un plazo de treinta (30) días, siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, y, el numeral 9°, el de cinco (5) días, siguientes igualmente a la práctica de la diligencia de inspección.

Para los eventos previstos en el numeral 6 del artículo 128, valga precisar, que el legislador consagró el término de treinta (30) días por que es frecuente que ante una controversia arancelaria, la modificación de subpartida implique la modificación u obtención de un registro o de una licencia de importación y por lo tanto se les otorga el tiempo suficiente para presentarlo, sin que por lo tanto se genere la sanción del numeral 2.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, ni tampoco la causal de aprehensión del numeral 1.25 del artículo 502 ibídem.

Cosa distinta sucede cuando al vencerse dicho término el documento exigido no se presenta en debida forma, caso en el cual procederá la causal de aprehensión por cuanto tales vistos buenos, registros, licencias y demás documentos constitutivos de una restricción legal o administrativa se exigen en normas especiales en consideración a la protección de algún interés general, vr.gr. la salud, el medio ambiente, la protección a la industria nacional, etc.

El mismo tratamiento debe darse cuando se trata de una operación de importación respecto de la cual no se presentan los eventos del numeral 6, sino del numeral 9, es decir, cuando se advierta, sin que exista una controversia arancelaria, la presentación sin el cumplimiento de los requisitos legales o la no presentación de un documento soporte que constituya restricción legal o administrativa, por cuanto en estos eventos, el importador tiene el tiempo suficiente para prever la obtención de los mismos, y es de su conocimiento que es su deber tenerlos, al momento de la presentación y aceptación de la Declaración de Importación, y que por lo tanto, cuando adolezcan de un requisito legal, se les otorga un plazo de cinco días para que gestionen su corrección ante la entidad competente, so pena de que al vencimiento del mismo, la autoridad aduanera proceda a la aprehensión, pues con esta medida cautelar persigue la protección del interés general que así mismo pretende preservar el documento exigido y no presentado en debida forma, sin perjuicio de la posterior legalización de los bienes presentando el documento que permita probar que la restricción ha sido superada.

Esta circunstancia también conlleva la sanción prevista en el numeral 2.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 en la medida en que la acción tipificada como sanción, coincide con la acción consagrada para aplicar la medida cautelar de la aprehensión, sin perjuicio de que cuando se legalice y se obtenga la autorización de levante sobre la mercancía, cese el procedimiento para imponerla, toda vez que con este mecanismo, la mercancía se entiende debidamente presentada y declarada ante las autoridades aduaneras.

En consecuencia, y como corolario de todo lo expuesto este Despacho concluye que la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 procede cuando los documentos soporte no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, esto es, cuando carecen de legalidad por haberse obtenido por medios ilegales y cuando al vencimiento del término previsto en los numerales 6 y 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acrediten que los bienes no se encuentran incursos en una restricción legal o administrativa.

	Unidad Informática de Doctrina
Area del Derecho	CONCEPTO 097 DE 2005 OCTUBRE 19
Aduanero

Aduanas

Problema Jurídico	ES PROCEDENTE LA APREHENSIÓN DE UNA MERCANCÍA QUE OBTUVO LEVANTE AUTOMÁTICO, CUANDO CON OCASIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ADELANTADA EN VIRTUD DE LAS FACULTADES DE CONTROL POSTERIOR, SE DETECTE QUE EL CERTIFICADO DE ORIGEN PRESENTA INCONSISTENCIAS?
Tesis Jurídica	NO ES PROCEDENTE LA APREHENSIÓN DE UNA MERCANCÍA QUE OBTUVO LEVANTE AUTOMÁTICO, CUANDO CON OCASIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ADELANTADA EN VIRTUD DE LAS FACULTADES DE CONTROL POSTERIOR, SE DETECTE QUE EL CERTIFICADO DE ORIGEN PRESENTA INCONSISTENCIAS.

CERTIFICADO DE ORIGEN

DECRETO 4431 DE 2004, ARTICULO 1

DECRETO 4431 DE 2004, ARTICULO 2

DECRETO 4431 DE 2004, ARTICULO 10  

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 121

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 128

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 482

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 502

DECRETO 1232 DE 2001 ART. 13

DECRETO 1161 DE 2002 ART. 1

DECRETO 1232 DE 2001 ART. 38

En virtud de lo expuesto en el problema jurídico anterior, se precisó que dentro de los documentos soporte de la declaración de importación contemplados en la normativa aduanera se encuentra el certificado de origen, razón por la cual, en principio sería dable hacer extensivos los argumentos expuestos en el mismo para determinar que con respecto a este Documento es procedente igualmente aplicar la causal de aprehensión.

Sin embargo, cuando el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, consagra la causal de aprehensión, al referirse a los momentos en que puede advertir la configuración de la causal de aprehensión para el primer evento, o para determinar la oportunidad en que esta se configura para el segundo evento, conforme se explicó ampliamente en la interpretación al problema jurídico No. 1 del presente concepto, el legislador fue claro al referirse a los numerales 6 y 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, omitiendo voluntariamente los otros numerales, incluido el 10 referido expresamente al certificado de origen como documento soporte.

Lo anterior tiene su razón de ser si se tiene en cuenta el tratamiento que el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 quiso dar a las diversas situaciones que pueden presentarse dentro de un proceso de importación y que pueden involucrar a los documentos soporte.

Así por ejemplo, el numeral 5° referido al procedimiento que se debe adelantar cuando se determinan aspectos relacionados con el valor en aduanas, eventualmente involucra la factura de venta presentada para justificarlo, pero en estos eventos, los literales a) a e) del numeral 5° del citado artículo disponen el proceder que debe asumir la autoridad aduanera.

En el mismo sentido, el numeral 10, referido al procedimiento que se debe adelantar cuando se determina que la preferencia arancelaria a la cual se ha acogido el declarante no se encuentra amparada por un certificado de origen, o cuando este ofrezca dudas, también la norma dispone lo que debe hacerse; en el primer evento se otorga al declarante el término de cinco (5) días siguientes a la inspección para que dentro del mismo renuncie a dicho tratamiento, efectuando la corrección respectiva en la declaración de importación y liquidando los tributos aduaneros y la sanción prevista en el artículo 482 de este decreto, u opte por constituir una garantía que asegure la obtención y entrega a la aduana del certificado de origen, o en su defecto pague los tributos aduaneros y sanciones correspondientes. En cambio, cuando el certificado de origen ofrezca dudas a la autoridad aduanera, precisa la norma que se aplica lo previsto en el respectivo acuerdo comercial, circunstancia que tiene su razón de ser por cuanto muchos convenios de Origen prevén como autoridad competente para proferir tales certificados, a una autoridad pública del país de origen de los bienes, lo cual hace indispensable la verificación del documento atendiendo los trámites pertinentes haciendo uso de los conductos regulares acordados en los convenios internacionales.

En consecuencia, al no estar referida la causal de aprehensión al numeral 10 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, no opera respecto del certificado de origen la aplicación de la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.