CONCEPTO ADUANERO 82 DE 2007

(noviembre 29)

Diario Oficial No. 46.871 de 14 de enero de 2008

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 28 de noviembre de 2007

Concepto No 530012-00082

Area: Aduanera

Doctora

LUZ MARINA ROJAS MURCIA

Administradora Dirección Regional Centro-Occidente

Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira

Carrera 15 No 14- 05 Edificio Pinares Plaza

Pereira

Ref: Consulta radicada bajo el número 50522 de 04/06/2007.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Problema jurídico No 1

¿Qué acto administrativo debe expedir la Administración para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución de decomiso cuando el interesado presenta dentro del término declaración de legalización, para el rescate de la mercancía y obtiene el levante otorgado por la División de Servicio de Aduanas?

Tesis jurídica:

Si con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución de decomiso el interesado presenta dentro del término declaración de legalización con el pago del rescate y obtiene el levante otorgado por la División de Servicio de Aduanas la dependencia competente debe expedir una resolución motivada ordenando la entrega de la mercancía por haber sido legalizada.

Interpretación jurídica:

El artículo 506 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 15 del Decreto 4431 de 2004, y su reglamentario, el artículo 436 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 9o de la Resolución 1249 de 2005, prevén la entrega de la mercancía mediante acto motivado que decida de fondo cuando en cualquier estado del proceso la autoridad aduanera establezca la legal introducción y permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional o cuando se desvirtúe la causal que generó la aprehensión.

Por su parte el artículo 236, ibídem, dispone que una vez presentada y aceptada la declaración de legalización, con el cumplimiento de las formalidades exigidas al respecto, la autoridad aduanera autorizará el mismo día de su presentación y aceptación, el levante de la mercancía, previo el pago de los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, conllevando esta actuación de la aduana, la cesación automática de los procedimientos administrativos que se encuentren en curso.

Como se colige de lo anotado, si con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución de decomiso el interesado presenta dentro del término declaración de legalización con el pago del rescate y obtiene el levante otorgado por la División de Servicio de Aduanas, la dependencia competente debe expedir un resolución motivada ordenando la entrega de la mercancía por haber sido legalizada.

Problema jurídico No 2

Problema jurídico No 2:

¿El término de cinco (5) días previsto en el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 para que se corrijan las irregularidades y se presente declaración de legalización que los subsane suspende el término para decidir de fondo dentro del proceso de definición de situación jurídica de la mercancía?

Tesis jurídica:

El término de cinco (5) días previsto en el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 para que se corrijan las irregularidades y se presente declaración de legalización que los subsane no suspende el término para decidir de fondo dentro del proceso de definición de situación jurídica de la mercancía.

Interpretación jurídica:

El artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 otorga a la autoridad aduanera el término de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida mediante resolución motivada, siendo este un término perentorio y cuyo incumplimiento da lugar al silencio administrativo positivo previsto en el artículo 519 del decreto citado.

Si el funcionario de la División de Fiscalización en el último día que tiene para decidir de fondo expide el acto administrativo que resuelve la situación jurídica de la mercancía, y antes de esta fecha el inspector concede el término de cinco (5) días al particular para que subsane los errores y presente declaración de legalización, este término de cinco (5) días no suspende el término para decidir de fondo la situación jurídica de la mercancía, toda vez que no hay norma que lo ordene en tal sentido. El término de la inspección aduanera lo que suspende es el término de almacenamiento. Si se aceptara que el término de la inspección interrumpe el término para decidir de fondo se estaría ampliando el término legalmente previsto para que opere el silencio administrativo positivo.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 10 de la Resolución 1249 de 2005, modificatorio del artículo 437 de la Resolución 4240 de 2000, que dispone que si con ocasión del proceso de definición de situación jurídica de la mercancía se presenta declaración de legalización, el funcionario de la División de Servicio al Comercio Exterior responsable de la aceptación de la declaración de legalización, debe verificar previamente el estado en que se encuentra dicho proceso y establecer que la resolución que ordena el decomiso no esté ejecutoriada. Una vez obtenido el levante de la mercancía, la División de Comercio Exterior debe informar a la División competente que esté conociendo del expediente para que ordene la entrega de la mercancía y también informará a la dependencia que adelante la actuación administrativa de imposición de sanción, para la cesación automática de los procedimientos administrativos que se encuentren en curso, como lo indica el artículo 230 del Decreto 2685 de 1999.

Para el caso en consulta, al proferirse la resolución ordenando el decomiso antes del vencimiento del término de cinco ( 5) días para practicar la inspección aduanera, el pago del rescate correspondiente, es del 75% del valor en aduana de la mercancía como lo dispone el artículo 231 en inciso 4o y los tributos aduaneros a cancelar son los vigentes a la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de legalización, al tenor del artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

Cuando el interesado decide legalizar debe prever con suficiente antelación diversas circunstancias que podrían presentarse dentro del proceso y que incidirían en el mayor o menor pago del rescate de la mercancía.

En consecuencia, el término de cinco (5) días previsto en el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 para que se corrijan las irregularidades y se presente declaración de legalización que los subsane no suspende el término para decidir de fondo dentro del proceso de definición de situación jurídica de la mercancía.

Problema jurídico No 3

Problema jurídico No 3:

¿La efectividad de las garantías constituidas en reemplazo de la aprehensión debe ordenarse en el acto administrativo que decide de fondo?

Tesis jurídica:

La efectividad de las garantías constituidas en reemplazo de la aprehensión debe ordenarse en el acto administrativo que decide de fondo aplicando el procedimiento previsto para hacer efectiva las garantías cuyo pago no esté condicionado a un procedimiento administrativo sancionatorio previo.

Interpretación jurídica:

El consultante solicita la reconsideración del Problema Jurídico No 2 del Concepto 003 de 2003 y aduce para tal efecto que tanto la tesis jurídica como la sustentación del concepto generan confusión ya que resultan contrarios al artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000, que ubica las garantías en reemplazo de aprehensión dentro de aquellas cuya efectividad se ordena en el acto administrativo que decide de fondo.

Así mismo, manifiesta que teniendo en cuenta que la orden de decomiso es de las decisiones con las cuales puede terminar el proceso de definición de la situación jurídica, de las mercancías aprehendidas, la tesis y sustentación del concepto, también resultan contradictorios con el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000.

Por tales razones considera que la efectividad de las garantías constituidas en reemplazo de aprehensión, no se encuentran incluidas entre las garantías que deben hacerse efectivas sin que medie un procedimiento administrativo previo, sino entre aquellas cuya efectividad debe ordenarse en el mismo acto administrativo que decide de fondo.

Para resolver se hacen las siguientes consideraciones:

La Tesis Jurídica correspondiente al Problema Jurídico No 2 del Concepto 003 de 2003 afirma: “La efectividad de las garantías constituidas en reemplazo de aprehensión se realiza a través del procedimiento para declarar el incumplimiento de obligaciones y la efectividad de las garantías cuyo pago no está condicionado a un procedimiento administrativo sancionatorio previo”.

Dicho pronunciamiento, tuvo como fundamento el artículo 233 del Decreto 2685 de 1999, cuya parte pertinente dispone: “La garantía se hará efectiva cuando una vez ordenado el decomiso de la mercancía esta no pueda colocarse a disposición de la autoridad aduanera por haber sido consumida, destruida o transformada. Si la mercancía es un bien no perecedero y se ha ordenado su decomiso, deberá presentarse declaración de legalización, en la que se cancele además de los tributos aduaneros, el rescate en los términos previstos en el artículo 231 del presente decreto, so pena de que se haga efectiva la garantía”.

De acuerdo al texto transcrito, la norma prevé la constitución de garantía en reemplazo de la mercancía aprehendida, con el objeto de garantizar su presentación y ponerla a disposición de la DIAN cuando una vez finalizado el proceso administrativo en el que se define su situación jurídica, se ordene su decomiso, debiendo en este caso hacerse efectiva la garantía cuando no pueda ponerse a disposición de la DIAN por haber sido consumida, destruida o transformada o no se hubiera presentado la declaración de legalización si se trata de un bien no perecedero.

Como lo dijo el concepto citado en su Interpretación, para hacer efectivas las garantías constituidas en reemplazo de la aprehensión, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000, toda vez que la definición de la situación jurídica de la mercancía se efectúa en un proceso previo a la obligación de poner a disposición la mercancía. Por lo tanto si se requiere hacer efectiva la garantía, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo mencionado para hacer efectivas las garantías cuyo pago no está condicionado a un procedimiento administrativo previo. Por lo anotado no existe contradicción entre la norma y el referido concepto.

Ahora, si bien es cierto que el artículo 531 de la resolución citada, el cual en su inciso primero señala que “En el acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial, se ordenará hacer efectiva la garantía, si a ello hubiere lugar y se notificará a la entidad garante”. Es necesario concluir que tal previsión hace alusión única y exclusivamente a la orden de hacer efectiva la garantía, ya que el procedimiento a seguir es el contemplado en el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000. En este sentido se aclara la Tesis Jurídica correspondiente al Problema Jurídico 2 del Concepto 003 de 2003.

En cuanto a la competencia, la Resolución 1618 de 2006, en su artículo 56, determina las funciones de la División de Liquidación, entre las que se encuentra en el numeral 3: “Expedir el acto administrativo, mediante el cual se ordena la efectividad de las garantías, cuando tal función no corresponda a otra dependencia”.

Finalmente se recuerda que los conceptos expedidos por la Oficina Jurídica son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN y su desconocimiento podría acarrear sanción disciplinaria, de conformidad con lo prescrito en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica (A.),

JUAN CARLOS GUERRERO CÁRDENAS.