CONCEPTO ADUANERO 28 DE 2003

(Abril 28)

Diario Oficial No. 45.181, de 8 de mayo de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctor

RICARDO BELTRAN CORTES

Subsecretario Comercial

DIAN

Edificio Sendas, Piso 11.

Su Despacho.

Referencia: Radicados números 00409, 1251 y 23736 de 2003.

Tema: Disposición de Mercancías.

Atento saludo doctor Beltrán:

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, en tal sentido se considera.

Descriptores:

- DESTRUCCION DE LA MERCANCIA

Fuentes Formales

- Constitución Política

- Ley 223 de 1995

- Ley 788 de 2002

- Decreto 2685 de 1999

- Decreto 2141 de 1996

- Resolución No. 4240 de 2000

Problema jurídico:

¿El artículo 61 de la Ley 788 de 2002, referido a la destrucción de productos gravados con el impuesto al consumo o que son objeto de participación por el ejercicio del monopolio de licores, modifica o deja sin efecto las preceptivas de los artículos 534 del Decreto 2685 de 1999 y 490 de la Resolución 4240 de 2000, concernientes a la facultad que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para destruir mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación?

Tesis jurídica:

El artículo 61 de la Ley 788 de 2002, referido a la destrucción de productos gravados con el impuesto al consumo o que son objeto de participación por el ejercicio del monopolio de licores, no modifica, ni altera la facultad que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ordenar la destrucción de licores, cigarrillos, perfumes y en general aquellas mercancías que impliquen alto riesgo para la seguridad o salubridad pública, aun antes de que se resuelva su situación jurídica.

Interpretación jurídica:

El artículo 61 de la Ley 788 de 2002, estableció: "Aprehensiones y decomisos. Los productos gravados con impuestos al consumo, o que son objeto de participación por ejercicio del monopolio de licores, que sean aprehendidos y decomisados o declarados en situación de abandono, serán destruidos por las autoridades competentes nacionales o territoriales, en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el decomiso o el abandono". Esta disposición aparece incluida dentro del Capítulo V de la Ley 788 de 2002, denominado "Impuestos territoriales".

Ahora bien, para determinar la aplicabilidad de la disposición transcrita no puede perderse de vista que de acuerdo con las disposiciones consagradas en el Decreto 2141 de 1996, a través del cual se reglamentan los capítulos VII, VIII, IX, X y XI de la Ley 223 de 1995, los funcionarios departamentales y del Distrito Capital de Bogotá que tengan la competencia funcional para ejercer el control operativo de rentas, se encuentran facultados para aprehender en sus respectivas jurisdicciones los productos nacionales y extranjeros, cuando concurra alguno de los eventos determinados en el artículo 25 ibidem, esto es:

1. "Cuando los transportadores de productos gravados con impuestos al consumo no exhiban ante las autoridades competentes la tornaguía autorizada por la entidad territoria l de origen.

2. Cuando los vendedores detallistas no acrediten el origen legal de los productos.

3. Cuando no se declare el impuesto de los productos que sean o hayan sido introducidos para distribución, venta, permuta, publicidad, comisión, donación o autoconsumo en la respectiva entidad territorial.

4. Cuando se verifique que los productos amparados con tornaguías de reenvío a otras jurisdicciones han sido distribuidas en la entidad territorial de origen o en una entidad territorial diferente a la de destino.

5. Cuando los productos en el mercado pertenezcan a productores, importadores o distribuidores no registrados en la correspondiente secretaría de hacienda o cuando los productos no estén señalizados, existiendo obligación legal para ello.

6. Cuando las mercancías extranjeras distribuidas en jurisdicción de la respectiva entidad territorial no estén amparadas en una declaración con pago ante el fondo-cuenta.

7. Cuando no se demuestre el ingreso legal de las mercancías a la respectiva entidad territorial."

Esta medida de aprehensión procede tal y como lo señala el artículo 25 del Decreto 2141 de 1996 sin perjuicio de las facultades que tienen los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

De allí que analizados los eventos de que trata el artículo 25 del citado Decreto sea claro, que las causales de aprehensión y decomiso previstas en esta norma no corresponden a las contempladas en el Decreto 2685 de 1999, por el contrario es evidente que la naturaleza y el entorno jurídico de las mismas encuentran fundamento en aspectos externos al derecho aduanero.

En este mismo orden, el artículo 26 del Decreto 2141 de 1996, consagra el procedimiento para el decomiso de las mercancías, cuando la aprehensión ha sido efectuada por las autoridades de rentas departamentales o del Distrito Capital de Bogotá en virtud de las causales previstas en el artículo 25 ibidem, procedimiento este que aunque puede culminar con el denominado "decomiso", difiere del "procedimiento para definición de situación jurídica de la mercancía" consagrado en los artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, razón por la cual el inciso final del artículo 26 ibidem precisa que "cuando la aprehensión se realice por las autoridades aduaneras, se aplicará el procedimiento establecido en las normas aduaneras".

Un análisis integral de las disposiciones enunciadas evidencia que el legislador al plasmar el texto del artículo 61 de la Ley 788 de 2002, centró su aplicabilidad a las aprehensiones y decomisos proferidos por las entidades territoriales y no a los proferidos por la autoridad aduanera. Nótese como las disposiciones especiales que reglamentan las causales de aprehensión y el proceso administrativo que adelantan las entidades territoriales para la declaratoria del decomiso de las mercancías, enfatizan en la independencia y autonomía de las normas que regulan las infracciones aduaneras de competencia de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Sin embargo es incuestionable que la norma al momento de referirse a la condición de las mercancías incluyó dentro de su literalidad a las den ominadas "abandonadas" (situación esta que conforme con las disposiciones vigentes se predica sólo en materia aduanera), por lo cual puede inferirse que la preceptiva del artículo 61 del la Ley 788 de 2002 aplica a la destrucción de las mercancías abandonadas cuando sean efectuadas por autoridades nacionales.

Específicamente y tratándose de las disposiciones que en materia aduanera regulan los procedimientos de disposición de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la nación, es importante precisar que el Gobierno Nacional en uso de las facultades reglamentarias otorgadas por la Constitución Política expidió el Decreto 2685 de 1999. Decreto este que en su Título XVI, Capítulo II, sección II, preceptúa:

"Artículo 534. La Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales podrá destruir directamente, o a través de terceros, aquellas mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación, cuando se encuentren totalmente dañadas, carezcan de valor comercial, o tengan restricciones que hagan imposible o inconveniente su disposición bajo otra modalidad, siempre y cuando no se trate de material reciclable, caso en el cual deberá ser objeto de donación".

En igual sentido la Resolución 4240 de 2000, a través de la cual se reglamenta el Decreto 2685 de 1999, 490 dispone:

"Artículo 490. La competencia para ordenar y efectuar la destrucción de las mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nación corresponde a los Administradores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la respectiva jurisdicción.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 534 del Decreto 2685 de 1999, se podrá ordenar la destrucción de licores, cigarrillos, perfumes y en general, de mercancías que impliquen alto riesgo para la seguridad o salubridad pública, certificada previamente por la autoridad respectiva. En estos eventos no se requerirá la definición de la situación jurídica de las mercancías. (Negrilla fuera de texto).

Siendo claro que el texto del artículo 61 de la Ley 788 de 2002, no modifica la literalidad del artículo 534 del Decreto 2685 de 1999, ni el artículo 490 de la Resolución 4240 de 2000, es importante resaltar que el objeto de estas disposiciones radica básicamente en la protección de la vida, la salud humana y el medio ambiente garantizando la denominada "salubridad pública", concepto este que por congregar derechos fundamentales prevalece en su aplicabilidad.

La salubridad pública, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia constituye un factor integrante del derecho a la vida, reconocido en los preceptos constitucionales como derecho fundamental, de esta manera, si el derecho a la vida es fundamental, los derechos que esencialmente se derivan de él, como la salud, también lo son y en razón de su conexidad, por ello emergen como fundamentales cuando su amenaza o vulneración representan peligro o daño al derecho a la vida, de manera que es preciso ampararlo para proteger aquél. Por lo cual se destaca una aplicación prevalente de las disposiciones que tienden a su protección, de allí que tratándose de la disposición de mercancías por presuntas infracciones aduaneras el legislador haya consagrado la facultad de destruir las mismas aún antes de que se defina su situación jurídica, cuando exista riesgo para la seguridad o la salubridad pública.

De lo expuesto es viable concluir que el texto del artículo 61 de la Ley 788 de 2002, no modifica la literalidad del artículo 534 del Decreto 2685 de 1999, ni el artículo 490 de la Resolución 4240 de 2000.

Por último, frente a los interrogantes referidos a la caución del impuesto al consumo, los mismos aparecen absueltos en el oficio número 11888 proferido por el Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial, de la Dirección de Apoyo Fiscal, dirigido a su despacho. Comunicación en la cual se resalta que "para efectos de la aprehensión y decomiso por parte de las entidades territoriales de los productos gravados con impuestos al consumo, mantiene su vigencia lo establecido por los artículos 25 y 26 del Decreto 2141 de 1996, sin perjuicio de las facultades que para dichos efectos tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales" (negrilla fuera de texto).

En los anteriores términos absuelvo su consulta,

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica (A),

JOSÉ ALEJANDRO MORA GUERRERO.