OFICIO 913883 DE 2021

(noviembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-425

Bogotá, D.C.

Tema:	Procedimiento tributario
Descriptores:	Recurso de reconsideración
Fuentes formales:	Artículo 720 del Estatuto Tributario Artículo 131 de la Ley 2010 de 2019 Decreto 1742 de 2020 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2016 (radicado interno 20392)

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia y, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 720 del Estatuto Tributario, el peticionario consulta textualmente respecto de una respuesta otorgada a un derecho de petición de consulta por parte de la Autoridad Tributaria: “¿puede ser tenida en cuenta dentro de la categoría “demás actos” o, por el contrario, ante una respuesta de derecho de petición denominada oficio externo no procede el recurso de reconsideración?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho, en lo que se refiere a las respuestas expedidas en el marco de su competencia, son las siguientes:

El artículo 720 del Estatuto Tributario señala:

“ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración.

(...)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Ahora bien, respecto a los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN, el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019 establece:

“ARTÍCULO 131. Los conceptos emitidos por la dirección de gestión jurídica o la subdirección de gestión de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; por lo tanto, tendrán carácter obligatorio para los mismos. Los contribuyentes podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la ley”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 28 de abril de 2016 (radicado interno 20392), se refirió a la naturaleza de los conceptos expedidos por la Administración Tributaria en virtud de sus competencias de interpretación, en los siguientes términos:

“(…) el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

En materia tributaria, especial mención merecen los conceptos que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias. Esos conceptos, de manera excepcional, han sido considerados actos administrativos, asimilables a una especie de reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta jurisdicción, pues nacen de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias.

(...)

Los conceptos que expiden las autoridades tributarias habilitadas delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que naturalmente les otorga el carácter vinculante y obligatorio) orientan la actuación no solo de los contribuyentes, sino de la propia administración, que, desde luego, está en la obligación de respetar las actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos.

Empero, no todo concepto de la administración tributaria puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda a alguna cuestión tributaria que corresponda a la administración, esto es, relacionada con el ámbito de sus competencias, pero que no tenga un carácter general, impersonal y abstracto, al punto que no pueda asimilarse a un auténtico acto normativo o reglamento, con los efectos de ser obligatorio y vinculante.

Además, la Sala precisa que el concepto normativo no se relaciona ni define situaciones particulares y concretas, sino generales, impersonales y abstractas.

Los actos administrativos particulares, se insiste, nacen de la actuación administrativa que se inicia de oficio, por el cumplimiento de una obligación o deber legal, o a petición de parte, esto es, por el ejercicio del derecho de petición en interés particular.

Fíjese, por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma tributaria, sin que le interese la situación particular de algún contribuyente así se hayan originado en alguna consulta específica que alguno de ellos haya formulado. Es un tipo de interpretación jurídica, normativa, por ende, que se materializa en un concepto oficial en el que se determina la forma general de entender y aplicar una norma tributaria, aduanera, de comercio exterior o cambiaria. En el acto de contenido particular, en cambio, la administración aplica la norma tributaria y el concepto oficial que la propia DIAN tiene de esa norma a la situación de cada contribuyente.

La Corte Constitucional también ha aceptado que algunos conceptos (que surgen del ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta) son auténticas manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan de interpretar la norma y definir cuestiones generales y abstractas. Por ejemplo, la sentencia C-542 de 2005 trajo a colación la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la naturaleza de los actos que se emiten para absolver el derecho de petición en la modalidad de consulta. Esa sentencia recordó que excepcionalmente las respuestas a las consultas pueden generar actos susceptibles de control judicial, como en el caso de los actos que expide la DIAN para definir la interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o de control de cambios, sin que interese si se expiden por solicitud del contribuyente o para satisfacer los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. (...)

(...)

En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Así, se encuentra que las respuestas otorgadas a derechos de petición en modalidad de consulta por la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN constituyen interpretación oficial de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria y, por ende, dichos conceptos no son objeto del recurso de reconsideración establecido en los artículos 720 y 722 del Estatuto Tributario.

Ahora bien, lo anterior no implica que este tipo de actos no puedan ser objeto de revisión por parte de la Administración. Para ello, el Decreto 1742 de 2020 estableció que los conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina son susceptibles de ser reconsiderados bajo una petición de reconsideración:

“Artículo 55. Dirección de Gestión Jurídica. Son funciones de la Dirección de Gestión Jurídica las siguientes:

(...)

20. Proferir los conceptos unificados y absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina, en materia tributaria, aduanera o de Fiscalización Cambiaría, en lo de competencia de la Entidad.

Artículo 56. Subdirección de Normativa y Doctrina. Son funciones de la Subdirección de Normativa y Doctrina las siguientes:

(...)

8. Proyectar para la revisión y firma del Director de Gestión Jurídica los conceptos unificados y las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina, en materia tributaria, aduanera o de Fiscalización Cambiaria, en lo de competencia de la Entidad.” (Subraya y resaltado fuera de texto).

Así, la petición de reconsideración sobre conceptos emitidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN no corresponde a un recurso per se, sino a una expresión del derecho de petición en modalidad de consulta, bajo la cual se solicita a la Administración que revise nuevamente una materia respecto de la cual ya emitió un pronunciamiento doctrinal.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, por tratarse de actos administrativos de carácter general, los mismos son objeto del medio de control de nulidad simple establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual señala:

“ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica