OFICIO 912410 DE 2021

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-239

Bogotá, D.C. 06/10/2021

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia la peticionaria consulta textualmente lo siguiente: “Aparte de la Ley de la (sic) de Financiamiento, ¿qué otra normativa existe para la lucha contra la evasión fiscal?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primera medida, se pone de presente que el Estatuto Tributario constituye el compilado normativo aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En particular, se sugiere la revisión de los libros primero (Impuesto sobre la renta y complementarios), quinto (Procedimiento tributario, sanciones y estructura de la DIAN), y séptimo (Régimen de Entidades Controladas del Exterior- ECE).

Así, dicho Estatuto contiene disposiciones de diferente índole y aplicables a numerosas situaciones que buscan combatir la evasión fiscal y evitar el abuso en materia tributaria, por ejemplo, (i) el artículo 90 ibídem, el cual establece la determinación de la renta bruta en la enajenación de activos y valor comercial en operaciones sobre bienes y servicios; (ii) el artículo 90-3 ibídem, el cual establece el régimen de enajenaciones indirectas; (iii) el artículo 118-1 ibídem, en el cual se establece la regla de subcapitalización para la deducción de intereses, (iv) el artículo 239-1 ibídem que consagra la renta líquida gravable por activos omitidos o pasivos inexistentes, y (v) el artículo 364-1 ibídem que consagra una cláusula general de abuso en el marco del Régimen Tributario Especial.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de lo señalado en el Estatuto Tributario, numerosas disposiciones allí contenidas se encuentran igualmente desarrolladas en sus normas reglamentarias (ver por ejemplo el Decreto 1625 de 2016), por lo tanto, es igualmente importante tener en cuenta la totalidad de su marco normativo.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la cláusula general anti-abuso en materia tributaria se encuentra establecida en los artículos 869 y siguientes del Estatuto Tributario, con el objeto de facultar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN para recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos, así:

“ARTÍCULO 869. ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA. La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.

Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.

PARÁGRAFO 1o. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.

PARÁGRAFO 2o. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:

1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.

2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.

3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.

PARÁGRAFO 3o. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias”.

“Artículo 869-1. Procedimiento especial por abuso en materia tributaria. El funcionario competente que, dentro del término de firmeza de la declaración, evidencie que una operación o serie de operaciones puede constituir abuso en materia tributaria, en los términos del artículo 869, deberá emitir un emplazamiento especial explicando las razones en las que se basa, sustentadas si quiera en prueba sumaria. Dicho emplazamiento especial por abuso en materia tributaria deberá notificarse al contribuyente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 565 y siguientes de este Estatuto.

Una vez notificado el emplazamiento especial por abuso en materia tributaria, el contribuyente dispondrá de un término de tres (3) meses para contestarlo, aportando y/o solicitando las pruebas que considere pertinentes, tiempo durante el cual se suspenderá el término de firmeza de la declaración.

Vencido el término de que trata el inciso anterior, el funcionario que viene conociendo de la investigación deberá emitir requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso, en los términos de los artículos 703 y 715, previo visto bueno del correspondiente Director Seccional y de un delegado del Director de Gestión de Fiscalización.

Una vez notificado el requerimiento especial o el emplazamiento previo por no declarar, se deberá seguir el trámite respectivo, según el caso, determinado en este Estatuto. En el requerimiento especial se propondrá una recaracterización o reconfiguración de la operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, así como cualquier otra modificación de la declaración privada, sin perjuicio de las demás modificaciones a la declaración tributaria a que haya lugar. De igual forma se procederá cuando se emita emplazamiento previo por no declarar.

Parágrafo 1o. La motivación de que trata este artículo deberá contener la descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la conducta abusiva, las pruebas en que se funda la Administración Tributaria respecto de tales hechos, actos u omisiones y la referencia expresa a la valoración de las pruebas que haya presentado el contribuyente para desvirtuar la conducta abusiva. Para todos los efectos del presente artículo, se dará plena y cabal aplicación a las disposiciones y principios en materia procedimental y probatoria pertinentes.

Parágrafo 2o. El procedimiento de que trata el presente artículo tiene como propósito la reconfiguración o recaracterización de una operación o serie de operaciones que constituyan o puedan constituir abuso en materia tributaria”.

Nótese que respecto al procedimiento para la aplicación de la cláusula general anti-abuso también se sugiere la lectura de la Resolución DIAN No. 000004 del 7 de enero de 2020.

Finalmente, desde la óptica penal, se sugiere la revisión de los artículos 434A (Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes) y 434B (Defraudación o evasión tributaria) contenidos en la Ley 599 de 2000 (Código Penal), modificados por la Ley 2010 de 2019.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica