OFICIO 907095 (Int 263) DE 2021

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

EXCLUSION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

Fuentes Formales

DECRETO 1625 DE 2016 ART 1.3.1.13.4.

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración del Oficio N° 099599 del 24 de noviembre de 2006, por cuanto, a partir de la postura expuesta en el mismo, “solamente podría considerarse no sujeta al impuesto sobre las ventas, conforme el (...) Artículo 1.3.1.13.4 del DUT (....) la contraprestación que reciba un socio industrial, en el evento en que sea éste una persona natural”.

En este sentido, agrega que “la figura de aportes de industria se encuentra regulada en el artículo 139 de Código de Comercio Colombiano y (.) no existe disposición alguna que reduzca su aplicación a personas naturales”. Resalta asimismo que el artículo 1.3.1.13.4 ibídem “no hace referencia al tipo de persona que realiza el aporte de industria (.) por el contrario se refiere de manera genérica al término 'socio industrial'”.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 1.3.1.13.4 del Decreto 1625 de 2016 dispone que, entre otros ingresos, aquellos que “perciban los socios industriales como contraprestación a su aporte” no están sometidos al impuesto sobre las ventas.

Sobre la citada disposición, que fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante el artículo 5o del Decreto 1372 de 1992 y a la fecha no ha sido objeto de modificación alguna, esta Entidad se pronunció en el Oficio N° 099599 del 24 de noviembre de 2006, el cual ha sido reiterado en subsecuentes oportunidades, indicando:

“(...) referente a la pregunta si sobre el aporte de industria (.) recae el impuesto sobre las ventas, ya este despacho en Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 00001 de junio 19 de 2003 pagina 131, cita el artículo 5o del Decreto 1372 de 1992, ha aclarado que están excluidos en calidad de servicios 'los ingresos laborales, la contraprestación del socio industrial y los honorarios de los miembros de juntas directivas'; sin embargo, debe precisarse que tal exclusión comprende únicamente los servicios que de manera directa presta una persona natural, excluidos por el mencionado artículo. Esto por cuanto no es posible, por vía de interpretación ampliar el conjunto de servicios excluidos a los prestados por una persona jurídica, cuando la disposición se refiere a una persona natural.

Esto significa que la exclusión opera en cuanto sean servicios personales prestados por un socio persona natural a la empresa a la cual está vinculado como socio, pues la norma se encuentra dirigida a beneficiar en forma directa al socio industrial (o en términos del artículo 137 del código de comercio por el 'trabajo personal de un asociado'), cuando la remuneración se percibe como retribución al aporte personal realizado por este a la empresa, es decir que la exclusión del gravamen se predica respecto de la relación laboral entre el socio industrial y la empresa a la cual pertenece, no a la relación entre dos empresas, aún cuando una de ellas efectúe tal intercambio en calidad de aporte.” (resaltado fuera del texto original).

Empero, en el referido Concepto N° 00001 del 19 de junio de 2003 se indicó:

“2.14. LOS INGRESOS LABORALES, LA CONTRAPRESTACION DEL SOCIO INDUSTRIAL Y LOS HONORARIOS DE LOS MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS.

(...)

Por otra parte, 'Los órganos sociales de una compañía mercantil están conformados por el gerente o representante legal (ejecución y gestión externa) la junta directiva (administración), la junta de socios o asamblea general de accionistas (de dirección) y el revisor fiscal (de fiscalización)'. (Supersociedades, Circular Externa 11, julio 22/97).

Según el artículo 436 del Código de Comercio, 'Los principales y suplentes de las Juntas Directivas de Empresas serán elegidos por la Asamblea General, para periodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea'.

La misma Asamblea o Junta de Socios tiene entre sus funciones, hacer la elección de los miembros de la Junta Directiva y fijar las asignaciones de las personas elegidas, esto es, determinar el monto de sus honorarios y la periodicidad o circunstancias en que los devenguen (Articulo 187 del Código de Comercio).

Son estos honorarios como contraprestación por los servicios que prestan en su condición de miembros de las juntas directivas de las Empresas, los que son objeto de la exclusión del impuesto en el artículo 5 del Decreto 1372 de 1.992.

En consecuencia y considerando que las exclusiones en materia tributaria son de interpretación restrictiva, la exclusión en comento debe entenderse referida únicamente a los honorarios percibidos por los servicios que se prestan en calidad de miembro de Juntas Directivas de empresas, elegidos por la Asamblea General.” (resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, examinados los pronunciamientos antes reseñados, se observa necesario replantear la postura jurídica de la Entidad, reconsiderando la doctrina oficial proferida sobre la materia consultada, así: No están sometidos al impuesto sobre las ventas los ingresos que perciban los socios industriales, ya sean personas naturales o jurídicas, como contraprestación a su aporte.

Lo antepuesto, con fundamento en lo siguiente:

1. El artículo 1.3.1.13.4 del Decreto 1625 de 2016 no realiza distinción alguna sobre la naturaleza del socio industrial

Contrario a lo planteado en el citado Oficio N° 099599, la mencionada norma no establece que el socio industrial deba ser persona natural para efectos de la exclusión del IVA.

En efecto, esta norma reza:

“Artículo 1.3.1.13.4.Los ingresos laborales, la contraprestación del socio industrial y los honorarios de miembros de Juntas Directivas, no están sometidos al impuesto sobre las ventas. Los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria no están sometidos al impuesto sobre las ventas. Así como tampoco los ingresos que perciban los socios industriales como contraprestación a su aporte, ni los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas.” (resaltado fuera del texto original).

De manera que, de la técnica legislativa empleada, no puede colegirse per se que la exclusión del IVA, en lo atinente a los ingresos recibidos por los socios industriales como contraprestación de su aporte, únicamente opera para aquellos que sean personas naturales, por el simple hecho de encontrarse listados junto con los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria y los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas.

Precisamente, si bien la primera categoría corresponde a ingresos obtenidos exclusivamente por las personas naturales, no puede afirmarse lo mismo de la segunda, ya que las personas jurídicas también pueden ser miembros de juntas directivas.

Así lo reconoció la Superintendencia de Sociedades en Oficio N° 220-000503 del 10 de enero de 2008 al concluir que “una persona jurídica en efecto puede llegar a ser miembro de la junta directiva de una sociedad, y en las reuniones de dicho cuerpo colegiado, deberá concurrir en su nombre la persona que ostente el cargo de representante legal principal, y en su ausencia temporal o definitiva, solo podrá ser reemplazado por su suplente respectivo, que al igual que el principal debe encontrarse debidamente inscrito en el registro mercantil; a falta de uno y otro, actuará el miembro suplente de la junta que haya sido elegido por el máximo órgano social, siempre que medie la aceptación del cargo” (resaltado fuera del texto original).

Adicionalmente, es preciso recordar que el artículo 27 del Código Civil instaura que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (resaltado fuera del texto original).

En este sentido, se debe tener en cuenta que donde el legislador no distingue, no le es dable hacerlo al intérprete, “regla legal que inspira o marca la pauta para determinar el sentido y alcance de una disposición legal” como fuera sostenido en el Concepto DIAN N° 028442 del 4 de abril de 1997.

2. Antecedentes normativos del artículo 1.3.1.13.4 del Decreto 1625 de 2016

Como fuera señalado al inicio de este documento, el artículo en comento proviene del artículo 5o del Decreto 1372 de 1992; del cual, no obstante, no se encuentra motivación alguna que permita dilucidar su alcance ni justificar que aplique sólo a favor de los socios industriales que sean personas naturales.

3. El aporte del socio industrial no necesariamente se limita a un servicio personal

El artículo 137 del Código de Comercio dispone que “Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social” (resaltado fuera del texto original).

A su vez, las categorías de industria y trabajo personal son retomadas en el artículo 138 ibídem, para aclarar que pueden realizarse con o sin estimación de su valor.

Aún más relevante para este punto resulta el Oficio N° 220-028410 del 6 de junio de 2007 de la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con el cual, “efectivamente las personas sean naturales o jurídicas, que desde luego gocen de capacidad para ello, pueden efectuar aportes de industria en sociedades de cualquier tipo, sin perjuicio (...) del cumplimiento obviamente, de los demás requisitos generales que el contrato de sociedad exige y los especiales que para cada tipo de sociedad se impongan” (resaltado fuera del texto original).

Igualmente, la referida Superintendencia en Oficio N° 220-006333 del 8 de febrero de 2019 explicó que “el aporte de industria en el marco de la legislación mercantil, representa las prestaciones consistentes en la actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, ciertas obligaciones de hacer” (resaltado fuera del texto original).

De modo que, atendiendo lo citado, es claro que tanto las personas naturales como las personas jurídicas pueden realizar aportes de industria, con lo cual se evidencia que éstos no se circunscriben tan solo a servicios personales.

Así las cosas, con motivo de lo aquí expuesto, este Despacho se permite reconsiderar el Oficio N° 099599 del 24 de noviembre de 2006 y todo pronunciamiento que resulte contrario, aclarando que no están sometidos al impuesto sobre las ventas los ingresos que perciban los socios industriales, ya sean personas naturales o jurídicas, como contraprestación a su aporte.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.