OFICIO 906345 DE 2022

(agosto 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 7 de octubre de 2022>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

RETENCIÓN EN LA FUENTE

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 368

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 401

Extracto

De conformidad con el artículo 55 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiadas, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración del Oficio 017945 de julio 11 de 2019, con base en los siguientes argumentos:

“(...) si bien el Artículo 368 del ET si consagra una designación 'residual' de agentes de retención, resulta pertinente recordar que la misma norma exige que ese criterio residual tenga como fundamento una 'expresa disposición legal', contenida en otra norma diferente del mismo Artículo 368.

(…)

“(...) si el legislador hubiese pretendido que los extranjeros funjan como agentes de retención cuando: adquieren bienes inmuebles, lo hubiera manifestado expresamente como ¡o hace en el resto de normas contenidas en el estatuto tributario en las cuales aplica consecuencias sustanciales o formales a estos.

(…)

(...) es necesario reconsiderar la postura del Concepto, en el sentido de que, cuando el adquirente sea una persona jurídica domiciliada en el exterior, y salvo que esta sea considerada como nacional en los términos del Art. 12-1 del ET, no debe aplicarse la retención de que trata el Parágrafo del Art. 401 del ET como requisito previo a la escritura pública, va que en ese caso hay ausencia de uno de los elementos de la retención en la fuente: el agente retenedor." (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, en el pronunciamiento objeto de disenso se indicó:

“(...) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar si aplica la retención en la fuente establecida en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario (“E.T.”) en los casos en que el comprador del bien inmueble es una persona jurídica domiciliada en el exterior.

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

(...)

2. (...) la norma de la referencia (parágrafo del artículo 401 del E.T.) reconoce a las personas jurídicas compradoras de bienes inmuebles como agentes de retención, sin limitar dicha calidad según el domicilio de la misma.

3. Por otro lado, el artículo 368 del E.T., norma que establece quienes son agentes de retención para efectos del impuesto sobre la renta, fija que:

'Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión i los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, ñor expresa disposición legal ¿efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

4. De acuerdo con lo anterior, es posible evidenciar que el artículo 368 del E.T. reconoce como agentes retenedores del impuesto sobre la renta, entre Otros, a las personas jurídicas, sin limitar su calidad según el domicilio.

5. Adicionalmente, dentro de los casos establecidos en el artículo 369 del E.T., es decir casos en los cuales no se efectúa la retención, evidenciamos que no existe una disposición legal que establezca que no habrá lugar a efectuar la retención en la fuente a título de renta, según el domicilio del agente retenedor.

6. De lo anterior, es posible considerar que las personas jurídicas no domiciliadas en colombiana son agentes de retención para efectos del impuesto sobre la renta.

8. (sic) De acuerdo con lo mencionado en los numerales anteriores de este documento, concluimos que las personas jurídicas, sin importar si están o no domiciliadas: en el territorio nacional, cuando adquieran un bien inmueble en Colombia, deberán practicar la retención en la fuente establecida en el parágrafo del artículo 401 del E.T. siempre v cuando no exista una disposición legal que establezca lo contrario.

(...)". (Subrayado fuera de texto).

Sobre el particular, son consideraciones de este Despacho:

El artículo 368 del Estatuto Tributario establece que las personas jurídicas, entre otras, son agentes de retención cuando en el desarrollo de sus funciones “intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente” (subrayado fuera de texto).

A su vez, el parágrafo del artículo 401 ibidem dispone:

“PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 65 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Cuándo el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la. renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles.

Para estos efectos, la persona jurídica o sociedad de hecho pagará la retención en la fuente mediante recibo oficial de pago y, posteriormente, Imputará dicho pago a la declaración de retención en la fuente correspondiente, de tal forma que el notario o la sociedad administradora de la fiducia o fondo, según el caso, pueda verificar el pago como requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas". (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, aunque el citado artículo 368 contempla un listado de agentes de retención, en el cual están comprendidas las personas jurídicas, es menester -en todo caso- que exista una consagración normativa que ordene expresamente la práctica de la retención en la fuente; consagración que, en lo que se refiere a la compra de un inmueble, no es otra diferente al reseñado parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario.

Lo antepuesto, con indiferencia del domicilio de la persona jurídica, ya que no se trata de una circunstancia que hubiese sido advertida taxativamente. por el legislador en las disposiciones en comento, con lo cual cobra relevancia el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al Interprete (cfr. Sentencia C-317/12, Corte Constitucional, M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA).

Aunado a lo antepuesto, si bien el artículo 366-1 del Estatuto Tributario contempla la facultad del Gobierno nacional para establecer retenciones en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta provenientes del exterior en moneda extranjera, que tengan la naturaleza de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, su aplicación no puede ir en detrimento de las demás retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones Vigentes (como es el caso del parágrafo del artículo 401 ibidem), tal y como lo señala esta misma disposición.

Por ende, aunque el comprador se trate de una persona jurídica con domicilio en el exterior, se observa procedente exigir la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios como requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de inmuebles, desde luego, sin perjuicio de lo plasmado en los artículos 369 del Estatuto Tributario y 1.2.4.1, del Decreto 1625 de 2016; es decir, aquellos casos en los que expresamente no se debe practicar-el referido mecanismo de recaudo anticipado.

Por lo anterior, esta Dirección se permite confirmar el Oficio 017945 de julio 11 de 2019.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co. la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-,, dando clíck en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.