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OFICIO 905162 DE 2022

(julio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 22 de agosto de 2022>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

<NOTA DE VIGENCIA: Oficio declarado NULO>

DescriptoresAgentes de Retención del Impuesto Sobre las Ventas
Servicios Prestados Desde el Exterior
Fuentes FormalesESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420
ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0437-2.

Extracto

De conformidad con el artículo 55 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaría, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia la peticionaria solicita se revoque la tesis jurídica de los Oficios No. 901904 - int 367 del 10 de marzo de 2021, mencionado en los antecedentes de la consulta como el Oficio No. 100208221-0367, y 902750 del 6 de diciembre de 2018 (parcial).

El primero de estos oficios concluye que el numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario no distingue el tipo de operaciones en las que los grandes contribuyentes deben actuar como agentes de retención del impuesto sobre las ventas -IVA, cuando adquieren bienes y/o servicios gravados con este impuesto. Así, tratándose de la prestación de servicios desde el exterior, estos estarían en la obligación de practicar la retención equivalente al 100% del valor del impuesto en cada operación particular.

Por su parte, el Oficio 902750 de 2018, frente a lo dispuesto en la Resolución No. 51 de 2018, indicó que en su aplicación a los prestadores de servicios desde el exterior a quienes no se les efectúa la retención en la fuente a título de este tributo, debe tenerse en cuenta la calidad del sujeto que contrata los servicios en territorio nacional. En ese sentido, se concluyó que si quien contrata estos servicios es un gran contribuyente, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437-2 ibídem, está en la obligación de efectuar la retención equivalente al 100% del valor del impuesto en cada operación particular.

Los argumentos expuestos por la peticionaria giran en torno a tres ejes temáticos, a saber: (i) el carácter especial y excluyente del numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, (77) la forma

Como las tesis jurídicas de los oficios cuestionados van en contravía del parágrafo 2 del artículo 437 del Estatuto Tributario, y (iii) su incompatibilidad con la estructura del Formulario 325 que se traduce en una tarifa aplicable para IVA. De cada uno se expondrán los principales argumentos, así:

En cuanto al primer argumento, se indica que el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario es norma especial aplicable, si quien contrata es responsable de IVA y contrata servicios gravados con un prestador de servicios del exterior (en adelante “PSE” o “prestadores”). En ese sentido, se indica que el numeral 2 del artículo 437-2 ibídem no vuelve de facto a los grandes contribuyentes agentes de retención por este tipo de operaciones, por lo que, en caso que el adquirente no sea responsable de IVA, debe hacerlo el PSE.

En el segundo eje argumentativo se señala que la interpretación cuestionada hace una aplicación mixta de los numerales 2 y 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, sin considerar que se trata de dos situaciones diferentes. En ese sentido, considera la peticionaria que lo previsto en el numeral 3 se aplica de forma irrestricta e indivisible y, en caso que no se sea responsable, el supuesto allí contemplado no tiene lugar. Esto no significa que el impuesto no se recaude, pues para este caso aplica lo previsto en la Resolución No. 51 de 2018.

Por último, el tercero de los ejes temáticos señala que la interpretación de los oficios materia de solicitud va en contra vía de lo dispuesto del Formulario 325 e implica un aumento de la tarifa aplicable para IVA, pues éste no permite imputar las retenciones practicadas al 100%. Respecto de este porcentaje señala que, en ningún caso la retención que podría aplicar un gran contribuyente no responsable, supuesto de hecho que se enmarca en el numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, sería del 100%, sino que, en todo caso, deberá limitarse a la tarifa general de retención en la fuente del 15%.

En ese orden de ideas, los argumentos antes expuestos tienen por objeto que se concluya respecto de los catalogados como grandes contribuyentes que contraten servicios con prestadores del exterior, que no están obligados a practicar la retención a título de IVA bajo el supuesto del numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

La solicitud se analizará bajo dos elementos de análisis, el primero determinar cuál criterio orienta el contenido del numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, el segundo si la retención en la fuente a prestadores de servicios del exterior sólo tiene lugar bajo el supuesto del numeral 3.

Frente al primer punto, el numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario respecto de los agentes de retención a título de IVA establece:

“Artículo 437-2. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados: (...)

2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, v los que mediante resolución de la PIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas”. (Subrayado fuera de texto)

Nótese como la calidad de agente de retención del numeral 2 del artículo citado atiende a un criterio subjetivo, esto es, quienes estén catalogados como grandes contribuyentes cuando se realice el pago o abono en cuenta. Así, se resalta que este numeral no diferencia los supuestos bajo los cuales dichos contribuyentes deben cumplir con dicha obligación, razón por la cual deberán hacerlo en todos los casos. Esto en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 437-1 del Estatuto Tributario, con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas -IVA.

En cuanto al numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, este dispone la obligación para aquellos responsables del impuesto de practicar la retención en la fuente cuando se contrate con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país, la prestación de servicios gravados en el territorio nacional. En criterio de este Despacho, este numeral, modificado por el artículo 180 de la Ley 1819 de 2016, tiene como propósito el recaudo del IVA en situaciones en las que no hay un responsable de este impuesto (personas o entidades sin residencia o domicilio en el país) y que no riñe con la obligación impuesta a los grandes contribuyentes en el numeral 2 antes analizado.

En efecto, contrario a lo afirmado por la peticionaria no se trata de dos numerales especiales y excluyentes, sino que respecto de los mismos se debe efectuar un análisis para establecer cómo y cuándo aplican en cada caso particular. Esto pues no se puede perder de vista el objetivo de la norma bajo análisis que no es otro que asegurar el debido recaudo del impuesto.

En ese sentido, en aquellos casos en que el contratante de la prestación de servicios desde el exterior sea una persona catalogada como gran contribuyente, deberá practicarse la retención correspondiente en atención a lo dispuesto en el mencionado numeral 2 del artículo 437-2 ibídem. Cuando sea de un contratante diferente tendrá que verificarse Si se trata de un responsable de IVA para que sea viable la retención, esto en atención a lo establecido en el numeral 3.

Sobre este último caso, no se puede perder de vista que el legislador ha precisado los supuestos en los que un responsable de IVA debe proceder con la retención. Es importante recordar que la regla general es que, si la operación sujeta a retención a título de este impuesto se realiza entre responsables -agentes de retención-, no hay lugar a practicarla según lo establece el parágrafo 1 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario. Es por esta razón que en esta norma se especifica en cuáles casos el responsable de IVA debe practicar la retención, no pudiéndose entender sus numerales como excluyentes, sino que éstos deben interpretarse de forma armónica.

Adicionalmente, es importante precisar que lo establecido en la Resolución No. 51 de 2018 es aplicable a los prestadores de servicios desde el exterior sin residencia o sin domicilio en Colombia, gravados con el impuesto sobre las ventas -IVA en Colombia, por sujetos que no estén en la obligación de practicarles la retención prevista en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario.

Tratándose del porcentaje de retención en el caso prestación de servicios desde el exterior gravados con IVA, se tiene que éste equivale al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular, tarifa que dependerá de la calidad del servicio prestado. Esto incluso en el caso que el agente de retención sea un gran contribuyente.

Para este Despacho no es de recibo el argumento expuesto por la peticionaria, con el cual indica que en el evento de actuar los grandes contribuyentes como agentes de retención (para el caso de los servicios prestados desde el exterior) el porcentaje sería del 15%. Esto en consideración al objetivo mismo de la norma bajo análisis, que no es otro que recaudar la totalidad del impuesto en el caso del prestador que no tiene residencia ni domicilio en Colombia.

Así las cosas, bajo los anteriores argumentos se confirma la tesis jurídica de los Oficios No. 901904 - int 367 del 10 de marzo de 2021 y 902750 del 6 de diciembre de 2018.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co. la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

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