OFICIO 8262 DE 2019

(abril 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C., 08 ABR. 2019

Ref.: Radicado 100014319 del 04/03/2019

Tema Impuesto a las ventas

Descriptores Causación del impuesto Sobre las Ventas

Fuentes formales Estatuto Tributario. Art. 426.

                                      Ley 1943 de 2018. Arts. 2o y 19.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual expone inquietudes relacionadas con la aplicación del artículo 426 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 2o de la Ley 1943 de 2018.

Es necesario previo a contestar explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil.

Ahora para comenzar, se trae a colación lo consagrado en la norma objeto de estudio, que expone:

“ARTÍCULO 426. SERVICIO EXCLUIDO. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del Impuesto sobre las Ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.

PARÁGRAFO. El presente artículo no aplica para los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia, los cuales se encuentran sometidos al impuesto sobre las Ventas (IVA).

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los contribuyentes responsables del impuesto al consumo que a la entrada en vigencia de la presente ley desarrollen actividades de comidas v bebidas bajo franquicias, podrán optar hasta el 30 de junio de 2019 por inscribirse como responsables del impuesto sobre las Ventas (IVA)”. (Negritas y subrayas fuera de texto).

Por otro lado, el artículo 19 de la Ley 1943 de 2018 precitada, modificó el numeral 3 del artículo 512-1 (hecho generador del impuesto nacional al consumo) determinando que este impuesto no se aplica a las actividades de expendio de bebidas y comidas que se desarrollen bajo franquicia.

Así las cosas, los contribuyentes responsables del impuesto al consumo que a la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018, realicen actividades de expendio de comida y bebidas y demás bajo franquicias, pueden inscribirse como responsables del impuesto sobre las ventas hasta el 30 de junio de 2019.

De modo que, a partir del primero de julio de 2019, estos contribuyentes deben estar inscritos como responsables de IVA, facturar, declarar, cobrar y pagar este impuesto.

De otra parte, frente a la determinación de lo que debe entenderse por contrato de franquicia esta entidad en oportunidad previa mediante concepto Unificado de IVA del año 2003 explicó:

"2.4. FRANQUICIA

El contrato de franquicia es un contrato innominado en virtud del cual una de las partes denominada el franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalías), el uso de su propia formula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca, la transferencia de un know How, la prestación de asistencia y en ocasiones el suministro de ciertos bienes o equipos.

En otras palabras se trata para el franquiciante de la explotación económica de su marca, de sus métodos comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles).

A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así como a unos métodos y conocimientos (Know how) que solo habría podido adquirir después de una larga, costosa y contingente experiencia en el mercado.

Este contrato como lo señala la doctrina, es un contrato complejo cuyo objeto involucra diversas prestaciones que pueden estipularse en varios contratos o en un contrato unitario, entre las que se destacan las siguientes:

2.4.1. CESIÓN DE UNA MARCA:

El contrato de franquicia involucra necesariamente la transferencia o cesión del uso de una marca de bienes o servicios por parte del franquiciante en favor del franquiciado (licencia de uso) quien no podrá cederla marca a terceros, ni otorgar licencias, salvo estipulación en contrario (Art. 556 C. Co.).

Así las cosas, la cesión de la marca que hace el franquiciante a través de una licencia contractual puede consistir en la transferencia (Transferir la titularidad del derecho de dominio) del intangible en venta o en usufructo, o su entrega en arrendamiento (prestación de hacer) al franquiciado (...)

2.4.2. CESIÓN DE UN KNOW HOW:

Para los efectos impositivos se entiende por Know How la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo con eficiencia (Art. 1o. Decreto. 2123 de 1975). Ahora bien, la franquicia también supone necesariamente la transmisión de un know how por parte del franquiciante en favor del franquiciado, dicha cesión puede consistir en la transferencia del intangible (prestación de dar) en usufructo o su entrega en arrendamiento al franquiciado quien no puede cederlo a terceros ya que el interés principal para el franquiciante es que el know how permanezca secreto.

2.4.3. SERVICIOS DE ASISTENCIA:

Estos servicios pueden ser prestados por parte del franquiciante al franquiciado con el fin de transmitir o aplicar directamente una tecnología necesaria para el adecuado desarrollo y ejecución de la franquicia (...)”

Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que un contrato en el que se pague o remunere por la autorización o cesión de uso de una marca, la cesión de Know How, o servicios de asistencia puede configurarse como un contrato de franquicia, siendo esta situación valorable únicamente en cada caso concreto.

Por lo cual, se enfatiza en que corresponde a la esfera privada de los particulares la determinación de los contratos que ejecutan y el contenido de los mismos, así como el cumplimiento de las obligaciones tributarias que acarrea su celebración.

No obstante, se advierte que en este tipo de operaciones jurídicas debe aplicarse el principio de primacía de la sustancia sobre la forma, el cual implica que sin importar la denominación jurídica dada por las partes, la realidad fáctica del vínculo contractual dará lugar a la generación de obligaciones tributarias respectivas.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos "Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica