OFICIO 81639 DE 2009

(Octubre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

100208221-00 817

Doctora

AMPARO PALACIOS CORTES

Subdirectora de Gestión Control Cambiario

Cra. 8 No 6- 64 Piso 4

Bogotá D. C.

Ref.: Consulta radicados número 00540 de 24/04/2009 y 590 del 06/05/09,

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho es competente para absolver en sentido general, las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Solicita un pronunciamiento sobre la viabilidad de aplicar el principio de favorabilidad en materia cambiaria, en atención a la disparidad de criterios que se viene presentando en algunas Direcciones Seccionales por cuanto según usted lo manifiesta, de una parte se acoge el direccionamiento de esa Subdirección para no dar aplicación al mencionado principio y de otra se revocan los actos administrativos sancionatorios con fundamento en la aplicación del precepto constitucional.

Sobre el particular me permito manifestarle que ya la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-922 de 2001, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 1074 de 1999, fijó los parámetros sobre los cuales debe entenderse que aplica el principio mencionado en materia cambiaria, declarando la exequibilidad condicionada de la norma a la aplicación del principio de favorabilidad. Indicó la Honorable Corporación:

"7. Así las cosas, la Corte observa que la disposición que se acusa, en su segunda interpretación, en principio sería inconstitucional en cuanto ordena que en ciertos casos infracciones cometidas con anterioridad a su vigencia sean sancionadas de conformidad con normas que no habían sido expedidas para el momento de la comisión de la falta. En efecto, ella dispone que se apliquen las nuevas sanciones contenidas en el Decreto 1074 de 1999, del cual forma parte, a las contravenciones respecto de las cuales no se haya producido acto de formulación de cargos para la fecha de su entrada en vigencia. Obviamente, la infracción puede haberse cometido antes o después de la entrada en vigencia del nuevo Decreto, pero la aplicación de éste último no depende de la fecha en que se cometió la falta, sino de la circunstancia de si para tal fecha de entrada en vigencia se había o no notificado el referido acto. Así, contravenciones administrativas cometidas en vigencia de la normatividad antigua, pueden ser sancionadas conforme a normas inexistentes en el momento de su comisión.

Lo inconstitucionalidad se presentaría por violación del artículo 29 de la Carta, que prohíbe que alguien sea juzgado según normas que no sean preexistentes al acto que se le imputa. Pero además, como bien lo señala uno de los intervinientes, los efectos que tolera la disposición son contrarios al principio de igualdad. Ello es así porque es posible que dos infractores que incurran en la misma fecha en la misma falta, sean juzgados conforme a normas sancionatorias diversas, si respecto de uno de ellos, a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Decreto, se ha proferido el acto tantas veces mencionado, y respecto del otro no.

8. No obstante, la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva do las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no sólo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución. Así lo dice claramente el artículo 29 antes trascrito: "... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable." (Negrilla fuera de texto)

Sobre el alcance de las Sentencias en el ejercicio del control constitucional el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia -declarado exequible condicionalmente por la H. Corte Constitucional en providencia C-037-96 del 5 de febrero de 1996. M.P: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa -dispone:

"Las sentencias preferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, do revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general".

Expresa la Corte en la providencia mencionada:

"La jurisprudencia como se verá más adelante - ha sido clara en definir que la labor de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la supremacía y la integridad de la Corte (Art 241 C.P), hace que ella sea la responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental.

Y más adelante agrega:

Respecto del segundo punto, esto es, de los efectos de los fallos y de la doctrina constitucional, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional presentan las siguientes características:

-Tienen efecto erga omnes y no simplemente interpartes

-Por regla general obligan para todos los cosos futuros y no sólo para el caso conreto <sic>.

-Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo teine <sic> certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional art. 243 C.P.

- Las sentencias de la Corte sobra temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente objeto de controversia...

- Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material do las sentencias de la Corte Constitucional, (Negrilla fuera de texto).

A su vez, en la Circular de Seguridad Jurídica No. 175 de 2001 la Entidad señaló los parámetros para facilitar la labor tanto de los funcionarios como de los administrados y especialmente con miras a lograr la unificación de criterios en materia jurídica en el numeral 3.3 precisó:

"Es importante reiterar aquí, que conforme con la jerarquía de las normas, la disposición constitucional, como norma de normas prevalece sobre la norma legal, debiendo acatarse en el desarrollo de las distintas actuaciones en las cuales interactúa el Estado y el particular. Igualmente de obligatoria aplicación es la jurisprudencia contenida en sentencias proferidas por la H. Corte Constitucional, en virtud del estudio de exequibilidad que efectúa a la norma legal y las proferidas por el H. Consejo de Estado al decidir las Acciones de Nulidad de las normas contenidas en los decretos y actos administrativos de carácter general".

Por tal razón, no es viable aplicar la doctrina contenida en el Concepto Jurídico No. 070881 de 1998 expedida con anterioridad al fallo de la H. Corte Constitucional antes citado.

En esta oportunidad considera el Despacho que la dependencia competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para planear, dirigir, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la investigación, determinación, aplicación y liquidación de las sanciones por violación al Régimen Cambiario, no puede dilatar la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria, con el argumento de que para dicho efecto se requiere de un concepto de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, cuando precisamente la propia Corte Constitucional de manera reiterada ha reconocido la posibilidad de la aplicación de dicho principio en materia cambiaria. Todo lo contrario, consideramos que es indiscutible la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria y que en ejercicio de sus funciones la Subdirección de Gestión de Control Cambiario debe impartir las instrucciones a nivel nacional que determine como y en qué casos se aplica el mencionado principio.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRIGUEZ VARGAS

Director de Gestión Jurídica