OFICIO 8006 DE 2019

(abril 02)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Ref.: Radicado 100013739 del 28/02/2019

Tema:	Impuesto a las ventasImpuesto Nacional al Consumo
Descriptores	Servicios ExcluidosImpuesto al Consumo
Fuentes formales	Ley 1943 de 2018. Superintendencia de Industria y Comercio en concepto 208594 de 2002. Concepto Unificado de Impuesto sobre las ventas número 00001 de 2003.

Cordial saludo,

De conformidad con lo preceptuado en él artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En atención a la consulta, en la que solicita:

1. ¿Cuándo el parágrafo del Artículo 2o advierte que “¿.El presente artículo no aplica para los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia, los cuales se encuentran sometidos al Impuesto sobre las ventas IVA” se refiere a los franquiciados (adquirientes de franquicia), a los franguiciantes (creadores de la franquicia), o ambos?

Lo anterior en el entendido que ambas partes llevan a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, bajo la misma franquicia, pero son personas jurídicas diferentes: el uno es quien desarrolla la franquicia (franquiciante) y el otro quien adquiere un derecho para usarla (franguiciado)

2. ¿En el Capítulo II del Impuesto Nacional al Consumo, cuando el artículo 19 advierte que “Este impuesto no es aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicia”, se refiere a los franquiciados (adquiriente de la franquicia), a los franquiciantes (creadores de la franquicia), o ambos?

Lo anterior, en el entendido que ambas partes llevan a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, bajo la misma franquicia, pero son personas jurídicas diferentes; el uno es quien desarrolla la franquicia (franquiciante) y el otro quien adquiere un derecho para usarla (franguiciado)

En primer lugar, el artículo 2o de la Ley 1943 de 2018 estableció que el artículo 426 del Estatuto Tributario (E.T.) no resulta aplicable para los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia y que estos estarán sujetos al impuesto sobre las ventas sobre las actividades incorporadas como servicios excluidos en el artículo 426 del E.T.

Por otro lado, el artículo 19 de la Ley anteriormente citada, modificó el numeral 3 del artículo 512-1 (hecho generador del impuesto nacional al consumo), y determino que este impuesto no es aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas que se desarrollen bajo franquicia.

En este sentido, los contribuyentes que desarrollen actividades de expendio de bebidas y comidas, serán responsables del impuesto a las ventas, sobre las ventas realizadas bajo la modalidad de contrato de franquicia.

Ahora bien, de conformidad con el Concepto Unificado de Impuesto sobre las ventas número 00001 de 2003 el contrato de franquicia es:

“(...) es un contrato innominado en virtud del cual una de las partes denominada el franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalías), el uso de su propia formula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca, la transferencia de un know How, la prestación de asistencia y en ocasiones el suministro de ciertos bienes o equipos.

En otras palabras, se trata para el franquiciante de la explotación económica de su marca, de sus métodos comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles).

A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así como a unos métodos y conocimientos (Know how) que solo habría podido adquirir después de una larga, costosa y contingente experiencia en el mercado.

Este contrato como lo señala la doctrina, es un contrato complejo cuyo objeto involucra diversas prestaciones que pueden estipularse en varios contratos o en un contrato unitario, entre las que se destacan las siguiente (…)”.

Por otro lado, la Superintendencia de Industria y Comercio en concepto 208594 de 2002 manifestó lo siguiente sobre el contrato de franquicia:

"Contrato sinalagmático de ejecución sucesiva por medio del cual una empresa denominada franquiciante confiere a una o varias empresas denominadas franquiciadas el derecho a reproducir, bajo la enseña del franquiciante y con sus signos distintivos propios, con su asistencia continua, el sistema de gestión previamente experimentado por el franquiciante y frente, gracias a la ventaja comparativa que esto le procura, le permite razonablemente a un franquiciado diligente, efectuar negocios beneficiosos". (VELILLA MORENO, Marco Antonio, Introducción al Derecho de los Negocios, El navegante editores, 2001, página 283).

"Es un contrato entre una parte denominada el franquiciador y otra denominada el franquiciado, en donde el primero le permite al último hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su marca, contra el pago de un derecho de entrada o regalías en ambos. El franquiciado hace la inversión necesaria para el negocio, es independiente y no está subordinado al franquiciador. La independencia se traduce en que cada parte tiene sus propios empleados, tiene una inversión propia y asume, en general, sus propios riesgos. Así las cosas, el franquiciador le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su marca, su nombre, sus colores, su sistema de publicidad y su conocimiento plenamente probado para alcanzar el éxito." (TORRENTE BAYONA Cesar, GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén, ALTURO GARCÍA, Sandra. Las Franquicias. Cámara de Comercio de Bogotá, 1995, página 25).”

En este orden de ideas, el franquiciante simplemente recibe una remuneración por la explotación económica de su marca, de sus métodos comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles). A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así como a unos métodos y conocimientos (Know how).

Como se puede observar, el desarrollo de un contrato de franquicia se basa sobre la explotación económica de un bien intangible, sin que se transfiera la propiedad de este. Por consiguiente, quien desarrolla las actividades de comidas y bebidas consagradas en el artículo 426 del Estatuto Tributario bajo franquicia es el franquiciado, ya que este es el que presta tales servicios y no el franquiciante. Por lo cual, cuando el artículo en cuestión consagra dicha excepción a los “los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia” se refiere a los franquiciados (quienes adquieren la franquicia). Con respecto al artículo 19 de la Ley 1943 de 2018, se deberá entender en este mismo sentido.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”- dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica