OFICIO 76743 DE 2013

(noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. Octubre 28 de 2013

Señora

YESICA LILIANA CAMACHO MANCILLA

Asistente Investigador 16099

Fiscalía General de la Nación

Calle 25 Norte No. 6A -11 Oficina 608 Santa Mónica Residencial

Cali - Valle.

Ref: Radicado 73468 del 17/10/2013

Doctora Yésica, cordial saludo.

En el oficio de la referencia solicita usted, se informe sobre la normatividad que rige el cobro de retención en la fuente para la vivienda de interés social.

Al respecto le informo lo siguiente:

1. Retención en la fuente a título del impuesto de renta:

En primer lugar, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 367 del Estatuto Tributario, la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable que se cause.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 365 ibídem: "El gobierno Nacional puede establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios, y determinará los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigente" y de conformidad con el artículo 366 del mismo Estatuto:

“Sin perjuicio de las retenciones contempladas en las disposiciones vigentes el 27 de diciembre de 1984, el Gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho.

Los porcentajes de retención no podrán exceder del tres por ciento (3%) del respectivo pago o abono en cuenta. En todo lo demás, se aplicarán las disposiciones vigentes sobre la materia. ”

A su vez, el artículo 368 del mismo ordenamiento jurídico, señala los sujetos que son agentes de retención en la fuente, en los siguientes términos:

"Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. ''

En este sentido, la retención en la fuente la practica el sujeto que efectúa el pago o abono en cuenta siempre que de acuerdo con la ley tenga la calidad de agente retenedor. A su vez, la retención en la fuente se practica al sujeto beneficiario del respectivo pago o abono en cuenta, si el mismo está sometido a retención.

Tratándose de la enajenación de bienes inmuebles, debemos tener en cuenta lo siguiente:

En el caso de la enajenación de activos fijos de personas naturales, esto es, bienes poseídos por más de dos años, entre los que se encuentran los bienes raíces, el artículo 398 del Estatuto Tributario establece:

"Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos filos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos." (Subrayado fuera de texto).

En consecuencia, en este evento la tarifa de retención es del uno por ciento (1%) y por expresa disposición legal debe practicarla el notario.

De otro lado, en el caso del ingreso obtenido por la enajenación de bienes raíces o vehículos, o contratos de construcción o urbanización, por sujetos distintos de las personas naturales, el artículo 8 del Decreto 2509 de 1985, establece:

"Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces o vehículos, o a contratos de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble la retención prevista en esté artículo será del uno por ciento (1%)''. (Subrayado fuera de texto).

En Concepto 045624 de junio 3 de 1996, la DIAN precisó la aplicación de la retención para el caso de no ser aplicable la norma específica, es decir, la referida a personas naturales y, después de citar el artículo 8 del Decreto 2509 de 1985, que acabamos de transcribir, indicó:

"En resumen: a) En caso de enajenación de bienes inmuebles, sean activos fijos de personas naturales o jurídicas, o activos movibles, opera la retención en la fuente a la tarifa del 1%, sea que la retención deba hacerse por el Notario o acreditarse ante él”. Para mayor información, anexo copia del mencionado concepto.

Ahora bien, el artículo 400 del Estatuto Tributario dispone:

"El otorgamiento, la autorización y el registro, de cualquier escritura pública, de compraventa o de hipoteca de una vivienda de interés social de que trata la Ley 9a. de 1989, no requerirá del pago de retenciones en la fuente." (Subrayado fuera de texto).

A través de esta disposición, la ley exceptúa expresamente de la práctica de retención en la fuente sobre los pagos que correspondan a la compraventa o hipoteca de vivienda de interés social. Para establecer qué se entiende como tal, debe acudirse a la definición legal. Es de advertir que esta definición ha sufrido modificaciones con el tiempo. Actualmente el artículo 117 de la Ley 1450 de 2011, define la vivienda de interés social, así:

"De conformidad con el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, la vivienda de interés social es la unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv).

PARÁGRAFO 1o. Se establecerá un tipo de vivienda denominada Vivienda de Interés Social Prioritaria, cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv). Las entidades territoriales que financien vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en Vivienda de Interés Social Prioritaria.

PARÁGRAFO 2o. En el caso de programas y/o proyectos de renovación urbana, el Gobierno Nacional podrá definir un tipo de vivienda de interés social con un precio superior a los ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlmv), sin que este exceda los ciento setenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (175 smlmv). Para esto, definirá las características de esta vivienda de interés social, los requisitos que deben cumplir los programas y/o proyectos de renovación urbana que la aplicarán y las condiciones para la participación de las entidades vinculadas a la política de vivienda y para la aplicación de recursos del Subsidio Familiar de Vivienda.

PARÁGRAFO 3o. Con el propósito de incentivar la construcción de vivienda de interés social para ser destinada a arrendamiento o arrendamiento con opción de compra, mediante, leasing habitacional o libranza, el Gobierno Nacional reglamentará sus características que incluya los criterios de construcción sostenible, incentivos, mecanismos y condiciones para su implementación y articulación con el subsidio familiar de vivienda, garantizando siempre su focalización en hogares de bajos ingresos. La reglamentación referida en este parágrafo se expedirá en un plazo no mayor de 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley."

En consecuencia, si el bien inmueble enajenado corresponde a vivienda de interés social, por expresa disposición legal, no tiene lugar la práctica de la retención en la fuente, independientemente de quien lo enajene.

En efecto, la enajenación de vivienda de interés social efectuada por las compañías constructoras, implica que el ingreso que las mismas perciben por este concepto no está sujeto a retención en la fuente a título del impuesto de renta; igualmente, si se trata de vivienda usada y la venta tiene lugar entre particulares. Precisamente sobre el tema, en Concepto 068806 de 2001, la DIAN indicó, que:

“.. es válido concluir que si se dan las condiciones señaladas para la negociación de vivienda de interés social entre particulares no integrados al sistema y siempre y cuando el proyecto haya sido considerado y aprobado para VIS y siempre que tales circunstancias estén plenamente demostradas, la escritura pública de compraventa o hipoteca de estos inmuebles no estará sujeta a retención en la fuente.” Para mayor información, anexo el concepto en cita.

2. Retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas.

De conformidad con el artículo 437-1 del Estatuto Tributario, la retención en la fuente también aplica en el impuesto sobre las ventas. En este caso, quien soporta o es sujeto pasivo del impuesto, al momento del pago, puede retener parte del impuesto a cargo, siempre que en la operación intervenga un agente retenedor de este impuesto de acuerdo con el artículo 437-2 del Estatuto Tributario. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la venta de bienes corporales inmuebles no genera el impuesto sobre las ventas, impuesto que recae de acuerdo con el artículo 420 del Estatuto Tributario, sobre:

"a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.

b) La prestación de servicios en el territorio nacional.

c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.

…”

Por lo tanto, dado que la venta de vivienda de interés social, por corresponder a la venta de bienes inmuebles no es objeto del impuesto sobre las ventas, tampoco opera el mecanismo de retención en la fuente sobre el impuesto.

Esperamos que la información suministrada sea clara y útil.

Finalmente, me permito informarle que se encuentra a disposición de los usuarios y contribuyentes, la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, a cual puede acceder por la dirección www.dian.gov.co, ingresando por el icono " Normatividad "Técnica", dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina