OFICIO 76504 DE 2013

(noviembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá D.C. 27 NOV 2013

100208221- 000997

Señor

NICOLÁS MIGUEL CASTRO ARAUJO

nca1802@hotmail.com

Carrera 34 No. 12-45

Soledad (Atlántico)

Ref.: Radicado No. 100010721 del 21 de octubre de 2013

Tema:	Procedimiento tributario.
Descriptores:	Nulidad de actos administrativos - Efectos.
Fuentes formales:	Artículos 643 y 715 a 719 del Estatuto Tributario; Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. DANIEL MANRIQUE GUZMÁN, del 19 de enero de 2001, Radicación No. 05001-23-24-000-1997-0213-01(10581); C. P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E), de 3 de julio de 2013, Radicación No. 11001-03-27-000-2010-00011-00(18231) y Sección Tercera, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, del 25 de octubre de 2006, Radicación No. 25000-23-26-000-1995-11550-01 (29885).

Cordial saludo señor Castro Araujo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias a su interior, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Del radicado de la referencia se desprende el siguiente problema jurídico:

¿Una vez declarada la nulidad de una liquidación de aforo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por omisión del emplazamiento previo por no declarar, es procedente que la Administración Tributaria posteriormente profiera dicha actuación aun cuando el juez administrativo no lo hubiese ordenado?

Sobre el particular se considera:

El Honorable Consejo de Estado en Sentencia 18231 de tres (3) de julio dos mil trece (2013), Sección Cuarta, Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E), refiriéndose al proceso de aforo manifestó:

“Los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario disponen que el proceso de aforo se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente hayan comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en la omisión. El efecto de no presentar la declaración respectiva dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 ibídem. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, la Administración, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, puede determinar, mediante liquidación oficial de aforo, la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 ibídem.

En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas, a saber: (i) el emplazamiento por no declarar, (ii) la sanción por no declarar y (iii) la liquidación de aforo...”.

De conformidad con las disposiciones que regulan el procedimiento de aforo, enunciadas en la providencia previamente transcrita, la facultad de la Administración para determinar mediante liquidación de aforo la obligación tributaria de quien estando obligado no cumplió con la obligación de declarar, una vez cumplido el procedimiento previsto en las normas tributarias para el efecto, solo se encuentra limitada por el término de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar establecida en el artículo 717 del Estatuto Tributario.

En efecto, el artículo 717 del mencionado Ordenamiento establece:

“ARTÍCULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.” (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, frente a la declaración de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, es necesario precisar que sus efectos son ex tunc, es decir, se producen desde el momento en que se profirió el acto anulado, razón por la que las cosas se retrotraen al estado en el que se encontraban antes de expedir el acto.

En el sentido expuesto se ha pronunciado en reiteradas oportunidades el H. Consejo de Estado, una de ellas a través de la Sentencia 10581 del 19 de enero de 2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. DANIEL MANRIQUE GUZMÁN, en la que sostuvo:

“(...) conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, (...) toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.

No ocurre lo mismo con respecto a las situaciones cumplidas que aun no se hayan consolidado, esto es, aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues en este evento la declaratoria de nulidad sí las afecta.'' (negrilla fuera de texto).

La misma Corporación, en Sentencia 29885 del 25 de octubre de 2006, Sección Tercera, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sostuvo:

“(...) declarada la nulidad de un acto administrativo, este desaparece del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que se declara su invalidez y hacia el pasado retrotrayendo las cosas al estado en que se hallaban antes de que fuese proferido el acto viciado de ilegalidad.

En reiterada jurisprudencia, ésta Corporación ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. . ” (negrilla fuera de texto).

Observando el marco normativo aplicable al caso materia de consulta y la jurisprudencia previamente reseñada, éste Despacho considera que una vez declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de una liquidación de aforo, por omisión del emplazamiento previo por no declarar, previsto en el artículo 715 ibídem, es factible que la Administración Tributaria proceda a la realización del procedimiento de aforo conforme a la ley, siempre que se encuentre dentro del término de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar establecido en el artículo 717 del Ordenamiento Tributario.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina