OFICIO TRIBUTARIO 75574 DE 2005

(Octubre 14)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

SERVICIOS GRAVADOS

CONTRATO DE GESTIÓN

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0476

DECRETO 1372 DE 1992 ART. 1

Mediante los escritos de la referencia consulta si el servicio de administración de un establecimiento de comercio que distribuye y comercializa energía eléctrica, prestado en desarrollo de un contrato de gestión, está gravado con el impuesto sobre las ventas.

Sobre el particular este despacho hace las siguientes precisiones:

Por regla general y de conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la prestación de servicios en el territorial nacional se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, hallándose excluídos únicamente los expresamente señalados como tales.

El artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, define "servicio" para efectos del impuesto sobre las ventas en los siguientes términos:

"Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la  misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración."

El contrato de gestión, corresponde por naturaleza a un contrato de preposición, el cual está definido por el artículo 1332 del Código de Comercio así:

" La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso el  mandatario se llamará factor." (resaltado fuera de texto)

El numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, establece que se exceptúa del impuesto sobre las ventas, el servicio público de energía. Al respecto el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 2003 señala:

"2.5.1. SERVICIO DE ENERGÍA

Conforme con la Ley 142 de 1994 se entiende por servicio de energía el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.  También  se aplicará sta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.

En consecuencia el servicio de energía y sus actividades complementarias en los términos de la Ley 142 de 1994, se encuentran excluídos del Impuesto sobre las Ventas de conformidad con el numeral 4°. del artículo 476 del Estatuto Tributario." (resaltado fuera de texto)

Ahora bien, el servicio que es objeto de exvlusión del impuesto sobre las ventas, es el servicio de energía y sus actividades complementarias en los términos de la Ley 142 de 1994, y no el servicio de administración por el que el gestor recibe honorarios, los cuales constituyen la base gravable del impuesto sobre las ventas.

En consecuencia, la obligación de hacer que conlleva el contrato de gestión, consistente en la administración de un establecimiento de comercio, constituye un servicio gravado con el impuesto sobre las ventas por no hallarse comprendido dentro de aquellos excluidos expresamente del gravamen por el legislador.

En segundo término se plantea el siguiente interrogante: Se puede considerar el servicio que presta el Gestor como una "administración de fondos del Estado", en razón a que al mismo se le entregaron, para que el pudiera desarrollar los servicios relacionados al contrato de gestión, unos activos asociados a la prestación del servicio de energía, consistentes en una línea de transmisión de energía?

Sobre el tema, el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 2003, ha señalado:

" 2.4 ADMINISTRACION DE FONDOS DEL ESTADO

Los servicios de administración de Fondos del Estado se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas tal como lo prescribe el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

En interpretación de esta norma, es necesario anotar que se entiende por servicios de administración de fondos del Estado aquellos atinentes a la disponibilidad y manejo del tesoro de la Nación, en forma directa.

De acuerdo con esta definición, se puede deducir que cuando se subcontrate el servicio de administración de fondos del Estado si el subcontratista presta directamente el servicio, naturalmente éste es excluido del impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta además que la norma no ha hecho distinción y el impuesto sobre las ventas tiene un carácter real sin consideración a la persona que venda, preste el servicio o importe.

Por otra parte, según el artículo 2o. del Decreto 841 de 1998 los servicios de administración de fondos del Estado del sistema de seguridad social se encuentran excluidos del Impuesto sobre las ventas. En efecto establece la norma citada:

"Servicios de administración de fondos del Estado del sistema de seguridad social. Se exceptúan del impuesto sobre las ventas los servicios de administración prestados al fondo de solidaridad y garantía, al fondo de solidaridad pensional, al fondo de pensiones públicas del nivel nacional, a los fondos de pensiones del nivel territorial y al fondo de riesgos profesionales " (resaltado fuera de texto)"

Teniendo en cuenta que "servicios de administración de fondos del Estado", son aquellos atinentes a la disponibilidad y manejo del tesoro de la Nación, en forma directa, es dable concluir que no se ajusta a tal concepto, la entrega de unos activos asociados a la prestación del servicio de energía, consistentes en una línea de transmisión de energía, para desarrollar los servicios relacionados a un contrato degestión, cuya finalidad no es la administración de fondos del Estado, sino la administración de un establecimiento de comercio.