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OFICIO 61420 DE 2012
(septiembre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA
Bogotá, D.C. 28 SET. 2012
Oficio No. 100208221-- 685
Señora
MARGARITA PÉREZ VANEGAS
Carrera 12 No. 110-17
Bogotá, D.C.
Ref. Radicado 110574 de 23/11/2011.
| Tema | Impuesto sobre la Renta y Complementarios |
| Descriptores | Deducción de Gastos Efectuados en el Exterior |
| Fuentes formales | Estatuto Tributario, arts. 124 y 260-7 |
Cordial saludo, señora Margarita.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación en materia de impuestos nacionales, aduanera, comercio exterior y de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Consulta con fundamento en los artículos 124 y 260-7 del Estatuto Tributario si los gastos por concepto de servicios de administración o dirección prestados por la casa matriz en el exterior, respecto de los cuales no existe la obligación de practicar retención en la fuente a título de renta, son deducibles sin que haya lugar a aplicar la limitación del 15% prevista en el artículo 122 del Estatuto Tributario?
Al respecto, el Despacho considera:
El artículo 124 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 85 de la Ley 223 de 1995, establece:
"Artículo 124. Los pagos a la casa matriz son deducibles. Las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, las cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles, siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta (y el complementario de remesas). Los pagos a favor de dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes, están sujetos a lo previsto en los artículos 121 y 122 de este Estatuto." (subrayado fuera de texto).
Para la procedencia de la deducción por pagos a favor de la casa matriz u oficinas del exterior, el artículo 124 del Estatuto Tributario, hace la siguiente distinción: los conceptos gastos de administración o dirección, regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles, están condicionados a que sobre los mismos se hubiere practicado la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta; mientras que los pagos por conceptos diferentes quedan sometidos a lo previsto en los artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario.
En este contexto, sobre las condiciones para la deducción de los gastos de administración o dirección, se ha pronunciado reiteradamente esta oficina, entre otros, en el Oficio No. 086498 del 22 de noviembre de 2005:
"(...) En cuanto a la limitación del 15% a los costos y deducciones por expensas del exterior de que trata el artículo 122 del Estatuto Tributario, ésta no opera para las deducciones por gastos de administración o dirección pagados por filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia, por cuanto según el texto del artículo 124 ibídem, es deducible la totalidad del gasto por este concepto siempre y cuando se practique la retención en la fuente a título de Impuesto sobre la Renta y su complementario de Remesas, sin perjuicio de los demás requisitos para la procedencia de las deducciones contenidos en el artículo 107 del mismo estatuto..."
Como se observa, para la procedencia de la deducción por concepto de gastos de administración o dirección pagados o reconocidos a las casas matrices u oficinas del exterior, es requisito sine qua non que sobre los mismos se hubiere practicado la retención en la fuente, condición que, obviamente, solo puede darse respecto de los ingresos que se consideran de fuente nacional. A contrario sensu, los pagos o abonos en cuenta por dichos conceptos que no constituyan ingresos de fuente nacional, no están sometidos a retención en la fuente y no son deducibles.
Esta conclusión encuentra respaldo en la Sentencia C-596 de 1996, mediante la cual, la Honorable Corte Constitucional declaró exequible el artículo 85 de la Ley 223 de 1995 (Estatuto Tributario, art. 124):
"(...) Resulta entonces, de conformidad con lo anteriormente anotado, que los pagos que se hagan a las casas matrices u oficinas en el exterior por concepto de gastos de administración o dirección, así como aquellos que se reconocen por regalías y explotación o adquisición de intangibles, son deducibles de sus ingresos, a título de costo o deducción, siempre y cuando que sobre dichos pagos se haya practicado la respectiva retención en la fuente del impuesto sobre la renta y remesas, y además, que el mismo constituya ingreso de fuente nacional para quien lo percibe.
Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y por ende están sometidos a retención en la fuente, serán deducibles para quien los paga, obviamente entratándose de ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario, si los pagos a que se ha hecho alusión son de fuente extranjera y por consiguiente no son gravables por el mecanismo de la retención, no serán deducibles de la renta de la filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia.
De esta manera, con respecto a las cantidades pagadas o reconocidas a las casas matrices por concepto de gastos de administración o dirección, es necesario determinar en cada caso concreto si se trata de un ingreso de fuente nacional o extranjera.
Así pues, cuando el servicio es prestado en el exterior y genera un gasto administrativo, no puede considerarse de fuente nacional, pues según el mismo artículo 24 del Estatuto Tributario, el servicio de administración en el exterior no es gravable, ya que no aparece señalado como un ingreso de fuente nacional.
Por el contrario, es de fuente nacional aquella cantidad pagada o reconocida a una filial o sucursal de una sociedad extranjera por un servicio que se realizó en Colombia, ya que como lo advierte la disposición mencionada, "se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de (...) la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria"...
En caso contrario, si los gastos de administración o dirección son prestados en el exterior, y por consiguiente son de fuente extranjera, se infringen los ordenamientos superiores, ya que en este evento la retención en la fuente se convertiría en un impuesto, lo cual a todas luces vulnera la Carta Política, pues al no existir norma sustantiva creadora de un impuesto, se viola el artículo 338 constitucional...
(...) En virtud de lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión acusada, siempre que se entienda que los pagos que se hacen a las casas matrices u oficinas del exterior por concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles, que son deducibles de sus ingresos a título de costo o deducción, son aquellos de fuente nacional....". (subrayado y negrillas fuera de texto).
Acorde con la jurisprudencia constitucional, es necesario reiterar lo expuesto en la doctrina vigente, en el sentido de que para la procedencia de la deducción por gastos de administración o dirección, es necesario que se haya practicado la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta.
En este orden de ideas, la aplicación del régimen de precios de transferencia a que se refiere el inciso segundo del artículo 260-7 del Estatuto Tributario, no exonera al contribuyente del requisito de practicar la retención en la fuente, para efectos de la deducción por gastos de administración o dirección.
Esta conclusión es consecuente con el criterio adoptado por este Despacho en el Oficio No. 016680 del 22 de marzo de 2005 y con el Concepto No, 094036 del 16 de diciembre de 2005 (Problema Jurídico No. 1).
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente
MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina
