OFICIO 61399 DE 2014

(octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá D.C., 30 OCT. 2014

100208221-001187

Ref.: Radicado No. 100002715 del 18 de febrero de 2014

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios, Impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, Impuesto sobre las ventas, Retención en la fuente.

Descriptores: Declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, Sociedades extranjeras, Retención en la fuente, Sujetos pasivos, Retención en la fuente CREE, Responsables en la prestación de servicios, Retención del impuesto sobre las ventas, RUT.

Fuentes formales: Artículos 12, 24, 368, 412, 420, 437-1, 437-2 y 592 del Estatuto Tributario, 4o y 7o del Decreto 3026 de 2013, 20 de la Ley 1607 de 2012, 1o y 2o del Decreto 1828 de 2013, 5o del Decreto 2460 de 2013; Concepto No. 00001 del 19 de junio de 2003; Oficio No. 072478 del 20 de septiembre de 2011.

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Subdirección absolver las. consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia plantea la siguiente situación: Una sociedad colombiana contratará los servicios de una empresa extranjera sin domicilio en el territorio nacional para la realización de un trabajo - fundición de una placa de concreto - por un periodo de 2 meses, durante los cuales ésta última subcontratará, a su vez, -servicios de nacionales para la realización del mismo. Con base en lo antepuesto formula una serie de preguntas que se resolverán cada una a su turno, así:

1. ¿Se genera responsabilidad para la empresa extranjera sin domicilio en el territorio nacional frente al impuesto sobre la renta y complementarios - incluyendo la obligación de presentar la declaración del mismo al impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, al impuesto sobre las ventas y a las retenciones en la fuente a que haya lugar, con ocasión de la ejecución de la actividad contratada?

En primer orden, respecto del impuesto sobre la renta y complementarios, el inciso 2o del artículo 12 del Estatuto Tributario establece que “[l]as sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional" (negrilla fuera de texto), Igualmente el inciso 1o del artículo 4o del Decreto 3026 de 2013 prescribe que “las sociedades y entidades extranjeras que, de conformidad con lo establecido en el artículo 20-1 del Estatuto Tributario, no tengan un establecimiento permanente en el país o una sucursal en Colombia, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios en relación con sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional" (negrilla fuera de texto); de las cuales, el artículo 24 ibídem considera como tal los ingresos derivados de la prestación de servicios en el país, “de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio"

De modo que, partiendo del supuesto conforme al cual el servicio contratado en el caso sub examine se desarrollará en Colombia, es factible afirmar que la empresa extranjera se encuentra sometida al comentado impuesto sobre los ingresos originados en dicha actividad.

Esclarecido lo anterior y siendo que se está en presencia de un servicio de construcción, definido en el numeral 1.4 del Concepto No. 00001 del 19 de junio de 2003 como aquel por el cual “el contratista directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en si” (sic) (negrilla fuera de texto), la tarifa de retención en la fuente aplicable en el evento consultado es la señalada por el artículo 412 del Estatuto Tributario:

“ARTÍCULO 412. TARIFA SOBRE LOS CONTRATOS "LLAVE EN MANO" Y DEMAS CONTRATOS DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL. <Fuente original compilada: L. 75/86 Art. 12> En el caso de los denominados contratos 'Llave en mano' y demás contratos de confección de obra material, se considera renta de fuente nacional para el contratista, el valor total del respectivo contrato.

El contratante efectuará a cargo del contratista y a favor del Tesoro Nacional, retención en la fuente sobre el valor bruto de la totalidad de los pagos o abonos en cuenta que haga en desarrollo del contrato.

Cuando los contratistas sean sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales sin residencia en Colombia o sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, la tarifa de retención será del uno por ciento (1%).

La tarifa de retención en la fuente en el caso de los demás contratistas, será la misma aplicable a los Colombianos residentes o domiciliados en el país, según las normas vigentes en el momento del respectivo pago o abono en cuenta.” (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, toda vez que el numeral 2o del artículo 592 del Estatuto Tributario enseña que no están obligados a presentar declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios “[l]as personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411” (negrilla fuera de texto) y siempre que dicha retención hubiere sido practicada; es factible colegir que, en el presente asunto, la persona jurídica extranjera con quien se pretende contratar la fundición de una placa de concreto debe cumplir la comentada obligación formal, toda vez que la tarifa de retención que debe practicarse no se encuentra incluida dentro de aquellas señaladas taxativamente por la norma previamente reseñada.

Por otra parte, ante el hipotético de que la empresa extranjera constituyera uno o más establecimientos permanentes o sucursales en Colombia para el desarrollo de la actividad enunciada, se encontraría gravada con el citado tributo “en relación con sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que sean atribuibles a dichos establecimientos permanentes o sucursal en Colombia, así como por las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que perciban directamente”, tal y como lo apareja el inciso 2o del artículo 4o del Decreto 3026 de 2013.

A renglón seguido, el inciso 1o del artículo 7o del Decreto 3026 de 2013 consagra que “las sociedades o entidades extranjeras que, en virtud de lo establecido en el artículo 20-1 del Estatuto Tributario, tengan uno o más establecimientos permanentes en el país o una sucursal en Colombia deberán presentar declaración por las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional atribuibles a dichos establecimientos permanentes o sucursal en Colombia, así como por las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional percibidas directamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 591 y 592 del Estatuto Tributario” (negrilla fuera de texto).

En segundo orden, respecto del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, el inciso 2o del artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 y el Inciso 1o del artículo 1o del Decreto 1828 de 2013 establecen que “son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes” (negrilla fuera de texto), razón por la cual, es viable colegir como requisito sine qua non para el sometimiento de sociedades extranjeras al citado gravamen, la existencia de un lugar fijo de negocios en el país a través del cual desarrollen su actividad económica, en los términos señalados por el artículo 20-1 del Estatuto Tributario y 2o del Decreto 3026 de 2013.

Por su parte, el artículo 2o del Decreto 1828 de 2013 indica que “[a] partir del 1o de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores” (negrilla fuera de texto); por lo cual, habrá de consultarse la tabla de tarifas aplicables contenida en el artículo 2o del Decreto 1828 de 2013, modificado por el artículo 1o del Decreto 14 de 2014.

Por último, en cuanto al impuesto sobre las ventas, es preciso recordar que la prestación de servicios en el territorio nacional se encuentra gravada con dicho tributo, conforme lo prescribe el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario; asimismo, toda vez que en el caso consultado se contrataría con una empresa extranjera no domiciliada en Colombia, actuaría como agente retenedor la sociedad colombiana, siendo la retención equivalente al 100% del valor del impuesto, acorde al parágrafo 1o del artículo 437-1 y numeral 3o del artículo 437-2 ibídem.

2. ¿Debe inscribirse en el RUT la empresa extranjera sin domicilio en el territorio nacional con ocasión de la ejecución de la actividad contratada?

El artículo 5o del Decreto 2460 de 2013 instaura:

“ARTÍCULO 5o. OBLIGADOS A INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO (RUT). Están obligados a inscribirse en el Registro Único Tributario (RUT):

a) Las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales, y demás Impuestos administrados por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN);

(...)

d) Las sucursales en el país de- personas jurídicas o entidades extranjeras;

(...)

g) Los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes a los regímenes común o simplificado;

h) Las personas o entidades no responsables del impuesto sobre las ventas, que requieran la expedición de NIT cuando por disposiciones especiales estén obligadas a expedir factura, o como consecuencia del desarrollo de una actividad económica no gravada;

(...)

k) Los agentes retenedores;

(...)” (negrilla fuera de texto).

Coligado a lo preliminar, la Administración Tributaria declaró mediante Oficio No. 072478 del 20 de septiembre de 2011 que “deben inscribirse en el Registro Único Tributario RUT, todas las personas naturales o jurídicas llamadas a cumplir obligaciones tributarias ante la DIAN en calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta, responsables del IVA, agentes retenedores, importadores, exportadores, usuarios aduaneros y en general todos los sujetos pasivos, independientemente de la actividad económica que realicen; lo que permite concluir que quienes no están obligados a cumplir tales obligaciones, no deberán inscribirse en este registro” (negrilla fuera de texto).

En éste sentido y con base en lo expuesto en desarrollo del primer interrogante es factible concluir que la sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, sea que cuente o no con un lugar fijo de negocios en el país, debe inscribirse en el Registro Único Tributario con ocasión del desarrollo de la actividad de fundición de una placa de concreto al estar obligada a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Adicionalmente, también se llega a la antepuesta conclusión bajo el entendido que la sociedad extranjera contratará servicios de nacionales para el desarrollo de la comentada actividad en el territorio nacional, generándose de éste modo pagos susceptibles de constituir ingresos gravados para sus beneficiarios, por lo cual le compete actuar como agente retenedor a la luz del artículo 368 del Estatuto Tributario, el cual determina que “[s]on agentes de retención o de percepción, (...) las demás personas naturales o jurídicas (...) que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina