OFICIO 5600 DE 2015

(febrero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 23 FEB. 2015

100202208 – 0171

Ref.: Radicado 100000752 del 15/01/2015

Tema	Impuesto sobre la renta y complementarios Retención en la fuente
Descriptores	Deducción de aportes parafiscales Deducción de aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social
Fuentes formales	Ley 1122 de 2007, art. 18 Decreto 1703 de 2002 Decreto 510 de 2003 Decreto 1070 de 2013, arts. 2o, 3o y 11 Circular Conjunta No. 1 de 2004

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

PETICIÓN No. 1.

En su oficio de la referencia, dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social y a este Despacho, solicita revocar la Circular Conjunta No. 0001 de <sic> 2014 y el Oficio DIAN 052431 de 2014 con fundamento en que según el Concepto No. 1832 del 26 de julio de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no es posible continuar aplicando el decreto reglamentario 1703 de 2002, pues éste desarrollaba una realidad legal distinta de la que se presenta en vigencia del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.

Al respecto, este Despacho hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, se precisa que la Circular Conjunta No. 1 del 16 de diciembre de 2004, fue expedida por los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público y por tanto, su solicitud escapa al ámbito de nuestra competencia.

En lo concerniente a la solicitud de revocatoria del Oficio No. 052431 del 28 de agosto de 2014, resulta pertinente traer a colación el Concepto No. 013196 del 21 de febrero de 2014, mediante el cual se resolvió otra petición en el mismo sentido:

“…

Pregunta No. 6

Solicita revocar el Oficio No. 060032 del 23 de septiembre de 2013, con fundamento en que según el Concepto No. 1832 del 26 de julio de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las normas allí citadas perdieron vigencia.

Al respecto, es necesario precisar que de conformidad con lo consagrado en el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, tiene entre otras atribuciones, la de absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo y que al tenor de la misma disposición "Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario."

Cabe anotar que en virtud de esa discrecionalidad, el Gobierno Nacional modificó el artículo 3o del Decreto 1070 de 2013, mediante el artículo 9o del Decreto Reglamentario 3032 de 2013, e hizo referencia expresa a las disposiciones a que alude el peticionario:

“Artículo 3o. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

Parágrafo. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)”.

...” (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, el Oficio en cuestión No. 052431 del 28 de agosto de 2014, tiene como fundamento principal el Concepto No. 212167 emanado del Ministerio de la Protección Social el 25 de junio de 2008, es decir en fecha posterior al Concepto No. 1832 del 26 de julio de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, razón por la cual, nos permitimos transcribir y reiterar el siguiente aparte

“….

Aclarado lo anterior, debe indicarse que el procedimiento previsto en la Circular 0001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios "de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, es aplicable sólo para el contratista y en - tanto se reglamente el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. En este evento, es preciso recordar que la circular en comento unifica en uno sólo los procedimientos que para cotizar tenía el contratista, los cuales estaban previstos en el Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003, definiendo entonces que la base de cotización corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, no siendo viable por ello el cotizar actualmente sobre porcentajes inferiores a ese 40%”.

..." (Concepto No. 212167 del 25 de junio de 2008, Ministerio de la Protección Social).

Por otra parte, conviene señalar que la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, se pronunció recientemente mediante el Concepto No. 168203 del 30 de septiembre de 2014, en el cual reiteró la vigencia de las disposiciones ahora cuestionadas:

“….

De acuerdo con la Circular 0001 del 6 de diciembre de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, la base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones del contratista, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada...

En este caso, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor bruto del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuestos, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc.)

En igual sentido, en concepto número 1832 de 2007, emitido por el Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, al hacer referencia sobre el ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas, señala lo siguiente:

"La Sala considera que existe una relación directa entre los ingresos devengados y el ingreso base de liquidación de la cotización de los trabajadores independientes. Por ende, lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato”, debe interpretarse en consonancia con estas disposiciones legales."

En este sentido, el parágrafo del artículo 1o del decreto 510 de 2003, señala que en materia de cotización en pensiones: "Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario".

Lo anterior significa que en materia de cotización en pensiones, la norma considera la posibilidad de excluir del cálculo de los ingresos efectivamente recibidos, aquellas sumas que constituyen costos necesarios para desarrollar la actividad lucrativa, circunstancia que en otra forma consagra el artículo 18 de la ley 1122 de 2.007, pues al disponer que la base de cotización en salud para los contratistas de prestación de servicios se toma sobre un tope máximo del 40% del valor mensualizado del contrato, está concluyendo que el 60% restante hace parte de los costos del mismo.

..." (subrayado fuera de texto).

Acorde con lo anterior, fácilmente se advierte que existe unidad de criterio entre los ministerios competentes, en cuanto a que las disposiciones mencionadas mantienen vigencia hasta cuando sea reglamentado el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, lo cual se corrobora con el texto del artículo 3o del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9o del Decreto Reglamentario 3032 de 2013, que hizo referencia expresa a las disposiciones a que alude el peticionario.

De conformidad con lo antes expuesto, este Despacho considera que no hay mérito para revocar la respuesta a la Pregunta No. 3 del Oficio No. 052431 del 28 de agosto de 2014.

PETICIÓN No. 2

Solicita aclarar si el numeral 3o del artículo 2o del Decreto 1070 de 2013, derogó tácita o explícitamente el artículo 1o del Decreto 3655 de 2009 que modificó el inciso primero del artículo 3o del Decreto 2271 de 2009?

Los artículos 2o y 11 del Decreto Reglamentario 1070 de 2013, establece:

"ARTÍCULO 2o. Depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente. Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer los siguientes factores:

1. Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

2. Las deducciones a que se refiere el artículo 387 del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 2o del Decreto número 0099 de 2013.

3. Los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Las rentas que la ley de manera taxativa prevé como exentas en razón a su origen y beneficiario. Lo previsto en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario procede también para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados cuyos pagos o abonos en cuenta no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, de conformidad con lo previsto en el inciso 1o del artículo 383 del Estatuto Tributario."

..." (subrayado fuera de texto).

"ARTÍCULO 11. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación."

A su turno, el inciso primero del artículo 3o del Decreto Reglamentario 2271 de 2009, modificado por el artículo 1o del Decreto 3655 de 2009, dispone:

"ARTÍCULO 3o. Deducción de los aportes obligatorios. El valor a cargo del trabajador en los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. Para la disminución de la base de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, el valor a deducir mensualmente se obtiene de dividir el aporte total realizado por el trabajador asalariado en el año inmediatamente anterior o el aporte que aparezca en el certificado vigente entregado por el trabajador, por doce (12) o por el número de meses a que corresponda si es inferior a un año.

…”

Obsérvese que el artículo 2o del Decreto 1070 de 2013 simplemente hace una enumeración de los factores que se pueden detraer para determinar la base de retención de la fuente de los empleados y a partir de una interpretación armónica con el artículo 11 ibídem, no se desprende que haya efectuado una derogatoria tácita o expresa de las disposiciones mencionadas por el consultante.

Sobre este mismo tema, conceptuó la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, mediante Oficio No. 057119 del 3 de octubre de 2014, cuya fotocopia remitimos para su ilustración por constituir doctrina vigente.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica