OFICIO 54701 DE 2014

(septiembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogota, D.C., 12 SET. 2014

100208221 000959

Señor:

XXXXXXXXXXXX

Ref.: Radicado 46750 del 24/07/2014

Cordial saludo, Sr. Acosta:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

El peticionario solicita que se le informe sobre las siguientes inquietudes que serán atendidas en su orden:

1.- ¿Solicito me informen si ese pago del Calculo actuarial que por omisión el empleador no realizó en su momento tiene algún tipo de sanción por parte de la DIAN?

La DIAN no es la entidad encargada de aplicar sanciones por el pago extemporáneo de aportes al Sistema General de pensiones; en consecuencia, no existen sanciones que contengan específicamente este tipo de acción de carácter laboral en las normas que regulan la competencia de la DIAN.

La DIAN aplica sanciones de carácter tributario las cuales se encuentran contempladas en el libro quinto, título III del Estatuto Tributario, artículos 634 a 682 de dicha normatividad.

Entre estas sanciones que aplica la DIAN se encuentra la sanción por no acreditar el pago de los aportes parafiscales, situación que es diferente a la explicada en la consulta, pues, pregunta si existe sanción por el pago del cálculo actuarial.

ARTÍCULO 664. SANCIÓN POR NO ACREDITAR EL PAGO DE LOS APORTES PARAFISCALES. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 788 de 2002> El desconocimiento de la deducción por salarios, por no acreditar el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales y a las entidades a que se refiere la Ley 100 de 1993, al Servicio Nacional de Aprendizaje, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a las Cajas de Compensación Familiar, de quienes estén obligados a realizar tales aportes, se efectuará por parte de la Administración de Impuestos, si no se acredita que el pago fue efectuado previamente a la presentación de la correspondiente declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desarrollará programas de fiscalización, para verificar el cumplimiento de los contribuyentes con los aportes parafiscales y proceder al rechazo de costos y deducciones, de conformidad con lo establecido en este artículo.

La anterior sanción es concordante con lo dispuesto en los artículos 107, 108 y siguientes sobre las deducciones de salarios.

ARTÍCULO 107. LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 45> Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.

<lnciso adicionado por el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012> En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán solicitar la correspondiente devolución o solicitar una compensación, de conformidad con las reglas contenidas en este Estatuto y según los términos establecidos, los cuales correrán a partir de la ejecutoría de la providencia o acto mediante el cual se determine que la conducta no es punible.

ARTÍCULO 108. LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE SALARIOS. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano, de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. <Inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo con el SENA y las Cajas de compensación familiar.

PARAGRAFO. Para que sean deducibles los pagos efectuados por los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la apicultura, a que se refiere el artículo 69 de la ley 21 de 1982, por concepto de salarios, subsidio familiar, aportes para el SENA, calzado y overoles para los trabajadores, es necesario que el contribuyente acredite haber consignado oportunamente los aportes ordenados por la citada ley.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 22 de la Ley 1393 de 2010> Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda.

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 34 de la Ley 1607 de 2012> Las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, no estarán sujetas al cumplimiento de los requisitos de que trata este artículo por los salarios pagados cuyo monto no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARAGRAFO. <Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007)> La deducción máxima por cada persona, estará limitada a 610 UVT incluidas las prestaciones sociales.

En consecuencia, debe realizarse el análisis en cada caso en particular para determinar si dichos pagos laborales tienen efecto en las obligaciones formales y sustanciales tributarias que deben cumplir los contribuyentes en relación con los impuestos administrados por la DIAN.

Debe insistirse que las funciones de esta dependencia se limitan a absolver en forma general las consultas sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional y no le corresponde la asesoría jurídica individual o particular de casos especiales como los que propone en su consulta.

2.- En el evento que exista alguna sanción de tipo económica, solicito me informe si en la misma opera la prescripción de la y en cuanto tiempo se daría.

Las sanciones que aplica la DIAN están regulada en el Libro quinto del Estatuto Tributario, motivo por el cual es procedente estudiar en cuál de ellas se incurre, si existe algún tipo de infracción que dé lugar a alguna de las mencionadas en dicha normatividad.

El término para adelantar actuaciones de fiscalización dependen de la fecha de presentación de las declaraciones tributarias, para el tema de modificación de liquidaciones privadas y liquidaciones de aforo se encuentra señalado en los artículos 702 a 719 del Estatuto Tributario.

Por su parte los artículos 817 y 818 ibídem disponen el término de prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales, así:

ARTÍCULO 817. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO. <Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002. > La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

<Inciso 2o. modificado por el artículo 8 de la Ley 1066 de 2006. > La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de tos Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, y será decretada de oficio o a petición de parte.

ARTÍCULO 818. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL TERMINO DE PRESCRIPCIÓN.

<Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa.

Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa.

El término de prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta:

- La ejecutoría de la providencia que decide la revocatoria,

- La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario.

- El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario.

Las anteriores normas deben ser revisadas y estudiadas para determinar si son aplicables a un caso en particular, habida cuenta que el universo de situaciones laborales es infinito y las omisiones por parte de los empleadores pueden generar efectos en las obligaciones tributarias que vigila la DIAN.

3.- ¿Solicito si al pagar los aportes del cálculo actuarial se genera algún tipo de impuesto o erogación por parte del empleador?

No existe ningún impuesto que tenga como hecho generador el pago de aportes a los fondos de pensiones.

No obstante, debe reiterarse que lo procedente es analizar en cada caso los efectos de dichos pagos en otros hechos generadores de los impuestos administrados por la DIAN como el caso del impuesto de renta y complementarios, CREE e IVA.

De acuerdo con lo manifestado en la consulta es imposible determinar una sanción de carácter tributario de las señaladas, dado que tal como se explicó, estas dependen de las particularidades de cada contribuyente y sus obligaciones formales y sustanciales, al igual que del correspondiente ejercicio de las facultades de fiscalización consagradas en el artículo 684 del E.T.

A manera de explicación sobre los pagos de aportes en pensiones y seguridad social, existe sanción por no acreditar el pago de los aportes parafiscales en cuanto a las deducciones procedentes en relación con el impuesto de renta, tal como se encuentra en el artículo 664 ibídem.

4.- Solicito se me informe si por la omisión como tal dicha entidad tiene o ha tenido funciones sancionatorias.

Como se indicó en los numerales anteriores no es competencia de esta entidad aplicar sanciones especiales por el pago de aportes al sistema general de pensiones; sin embargo, se insiste que dichas omisiones pueden generar efectos en las obligaciones de carácter tributario, frente a las cuales si tiene competencia esta entidad, como las indicadas en el artículo 664 en concordancia con los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - " técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

OSCAR FERRER MARÍN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)