OFICIO 53506 DE 2014

(septiembre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 29 AGO. 2014

100208221- 000880

Ref.: Radicado 4674 del 30/01/2014

Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores: Deducciones

Fuentes formales: Estatuto Tributario, artículo 108, parágrafo 2; Ley 1393 de 2010, artículo 26; Decreto 1070 de 2013; Ley 1122 de 2007, artículo 18; Decreto 1703 de 2002, artículo 23, inciso primero.

Acorde con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No.0006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

Consulta si para que proceda la deducción en el impuesto sobre la renta, de los pagos efectuados por la prestación del servicio de transporte de carga, el contratante debe verificar los pagos a la seguridad social que le corresponden al contratista, cuando el servicio se contrata con una persona natural que lo presta a través de un conductor subcontratado y si el aporte a la seguridad social debe realizarlo el contratista sobre el valor, total del contrato o puede restar los gastos en que incurra para realizar la actividad, incluyendo el pago de seguridad social del conductor que contrata para prestar el servicio.

Sobre el particular se considera:

Partiendo del supuesto de que el pago efectuado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario para que sea procedente su deducción, a continuación nos referimos al marco normativo que regula el tema materia de consulta:

El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 establece:

“ARTÍCULO 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.”

El parágrafo 2o del artículo 108 del Estatuto Tributario establece los requisitos para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes y para el cumplimiento de la obligación de retener, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 108. LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE SALARIOS.

... PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo, se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda.” (Subrayado fuera de texto)

El Decreto 1070 de 2013 por el cual se reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario, dispuso en su artículo 3o:

“ARTÍCULO 3o. CONTRIBUCIONES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL <Artículo modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

PARÁGRAFO. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv).”

Unido al marco normativo enunciado, se considera necesario precisar, que con la Ley 1607 de 2012 se erigen las nuevas categorías tributarias de las personas naturales residentes, las cuales de conformidad con el artículo 329 del E.T. y la interpretación doctrinaria expuesta en el oficio 017857 de 2013, reiterada entre otros en el Oficio 013208 de febrero de 2014, se clasifican en “empleado, trabajador por cuenta propia y otros contribuyentes”, emergiendo así nuevos criterios dentro de los cuales encontramos como determinantes el de la proporción de| origen de los ingresos dentro del total de los mismos y la clase de actividad económica desarrollada independientemente de la denominación dada y por ende no necesariamente la existencia de un vínculo jurídico mediante relación laboral o legal y reglamentaría para que exclusivamente se pueda considerar como empleado.

Para una mayor compresión del tema abordado, por constituir doctrina vigente al respecto, nos permitimos adjuntar el Oficio 013208 de 21 de febrero de 2014 emitido por este Despacho.

Ahora bien, con respecto a si “el aporte a la seguridad social deberá realizarlo el contratista sobre el valor total del contrato”, en el mencionado oficio 68203 de 2013 se señaló que “el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social se haya realizado sobre la base señalada en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007” y en el referido artículo se estipula que “los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato”.

Finalmente, en relación con la apreciación de la consultante según la cual estima que por el hecho de no prestarse de manera personal el servicio de transporte, “podría entenderse que el contratista no es un trabajador independiente” y por ende el pago realizado por parte del contratante no está sujeto a lo ordenado en el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 1070 de 2013, es de anotar que este Despacho no comparte dicha opinión, a la luz de las claras y expresas definiciones contenidas en el Decreto 3032 de 2013 en sus artículo 2 y 3, los cuales establecen los diferentes aspectos a tener en cuenta para definir la categoría tributaria a la cual pertenecen las personas naturales y así poder determinar si se trata de un empleado o trabajador por cuenta propia.

No sobra reiterar que la procedencia para la deducción de los pagos realizados por concepto de prestación de servicios, tratándose de personas naturales, en todos los casos, se debe verificar por el contratante los aportes a la seguridad social efectuados por el contratista, independientemente de que éste último sea empleado o no.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estos temas pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

OSCAR FERRER MARÍN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)