OFICIO 51458 DE 2009

(junio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

OFICIO No. 100208221-281

Señora

GLADYS RODRÍGUEZ DE ALBA

Representante Legal

Mar y Aire S. A.

Carrera 106 No 15-25 manzana 7 Int. 22 o

Carrera 103 No. 25 B-86

Bogotá

Ref.:   Consulta radicada bajo el número 21331 de 13/03/2009

Esta Subdirección es competente para absolver las consultas escritas que se formulen por parte de los usuarios sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiarlo por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas de carácter administrativo, según lo estipula el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008.

Solicita usted en su escrito aclarar el alcance del artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 con relación al proceso para definir la situación jurídica de la mercancía en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto 4431 de 2004.

Señala el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999:

"ARTÍCULO 520. DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE.

Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero."

Esta normativa es desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política que señala:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."

Han indicado la doctrina y la jurisprudencia que este principio constituye una excepción a la regla general según la cual la ley rige hacia el futuro y que solamente tiene aplicación cuando existe sucesión de leyes. Manifiestan igualmente que este principio surge de la máxima "favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda".

Al señalar la viabilidad de la aplicación de este principio constitucional ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-619 de 2001:

"Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos o el tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero, "se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social." Al tenor del segundo, "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio... en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."

Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos /os hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. (Negrilla fuera de texto)

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Así las cosas, de los argumentos expuestos puede señalarse que para efectos de aplicar el principio de favorabilidad, es necesario que exista un tránsito de legislación que produzca efectos sobre las actuaciones particulares que se encuentren en curso en el momento de expedirse la nueva norma y en donde sea necesario establecer cuál de las dos disposiciones debe aplicarse al caso particular y concreto; circunstancia que no se predica de la inquietud planteada ya que no se ha expedido con posterioridad al Decreto 4431 de 2004 por medio del cual se modificó el Decreto 2685 de 1999, una disposición que modifique el proceso de definición jurídica de las mercancías. Es decir, que en la actualidad para definir la situación jurídica de las mercancías que han sido aprehendidas no se requerirá la expedición de un requerimiento especial aduanero, ya que esté trámite no ha sido contemplado por los artículos 504, 505, 505-1 y 506 del Decreto 2685 de 1999.

Ahora bien, sobre el tema relativo a la aplicación de la ley en el tiempo y la aplicabilidad del principio de favorabilidad, esta Oficina se ha pronunciado en diversas oportunidades.

Es el caso de lo señalado mediante concepto 148 del 11 de Agosto de 2000, copia del cual se adjunta, en el que se efectúan precisiones sobre el tema:

(...)

2. FAVORABILIDAD:

En la historia de la legislación aduanera, aparecen consagradas disposiciones que aplicables tanto en materia sustancial como procedimental invocan el denominado principio de favorabilidad.

La favorabilidad, como fuente del derecho deviene en su naturaleza del artículo 29, inciso 3 de la Constitución Nacional, el cual señala:

"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."

De la norma transcrita, se deduce como la favorabilidad, desde el punto de vista formal, aparece delimitada en principio al campo penal. No obstante y en materia aduanera, es pertinente tomar en cuenta, que con anterioridad al año de 1991, las hoy conocidas como infracciones aduaneras aparecían cualificadas como delitos, razón por la cual dentro de la configuración formal del Decreto 2666 de 1984, vigente en este aspecto hasta el 1 de julio de 2000, encontrábamos expresamente plasmado el concepto de favorabilidad, cuya utilización resulta plenamente viable, además del campo penal, en los casos en que la norma especial consagra su aplicabilidad.

Este concepto aparece igualmente consagrado en el artículo 520 del decreto 2685 de 1999, cuyo texto consagra:

"Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero".

Se infiere entonces, que su aplicación se encuentra circunscrita a la existencia de un proceso y que la norma invocada como favorable, debe ser proferida con anterioridad a la expedición del acto que decide de fondo.

Concretamente, en materia sancionatoria, es claro que las disposiciones que regulan conductas e imponen sanciones y las cuantifican, deben ser preexistentes al hecho sancionado.

Particularmente, en materia aduanera pueden existir eventos en que la Administración haya iniciado una investigación frente a una conducta cualificada como infracción administrativa con anterioridad al primero de julio de 2000, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2685, sin que la misma haya sido culminada con anterioridad a la fecha referida, y como tal, pueda ser afecta por el principio de favorabilidad.

Tal es el caso, a manera de ejemplo, de las conductas sancionables como infracción con fundamento en el numeral 2 del literal b) del artículo 1o del Decreto 1750 de 1991.....Alterar la identificación de mercancías que no se encuentren en libre circulación" y frente a las cuales la nueva ley no consagra la conducta como infracción. Evento este en que por efecto de la favorabilidad será necesario cesar de oficio su investigación.

Implica ello que para viabilizar la aplicabilidad del principio de favorabilidad será necesario analizar si la conducta investigada aparece tipificada como infracción en el Decreto 2685 de 1999 y si la sanción aplicable es imputable, conforme al texto del decreto 2685 de 1999 al sujeto investigado. De tal forma, que cuando no exista adecuación perfecta se procederá al archivo de la investigación.

Ahora bien, el efecto de la favorabilidad opera igualmente frente a lo establecido como sanción, luego entonces, analizada y adecuada la conducta dentro del texto de los artículos del Decreto 2685 de 1999, y siendo el sujeto activo de la misma uno cualquiera de los por él señalados expresamente, deberá proceder al grado de sanción más favorable, como por ejemplo, aplicar la sanción pecuniaria de menor valor, o la suspensión, en lugar de la cancelación."

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta y de otra parte me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co http://www.dian.qov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el Icono de "Normatividad" - "técnica” dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica".

Atentamente,

EDY ALEXANDRA FAJARDO MENDOZA

Subdirectora DE Gestión Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica