CONCEPTO ADUANERO 148 DE 2000

(Agosto 11)

Diario Oficial No. 44.134, del 19 de agosto de 2000

DIRECCIóN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES  - DIAN -

En consideración a que este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación de las normas aduaneras dentro de la competencia asignada y en aras de clarificar la aplicación de las disposiciones consagradas en los Decretos 2685 de 1999 y 1198 de 2000, con el fin de garantizar la unidad doctrinal de la entidad, se precisan los siguientes aspectos:

1- Aplicación de las Normas en el Tiempo.

Referirse a la aplicabilidad de las normas en el tiempo implica analizar la naturaleza jurídica de las mismas, diferenciando claramente si estas atañen al ámbito procedimental o sustancial del derecho. Veamos entonces:

1-1 Aplicación de las Normas Procesales.

Unánime ha sido la doctrina al definir la ley procesal como aquella que se ocupa de regular el proceso y las relaciones que de él nacen y se deducen, identificándose, entonces, como el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos.

La vigencia de la ley aparece intrínsecamente ligada a la operancia de la misma en el tiempo, es decir, a su existencia jurídica y a sus particulares efectos. Ello conlleva a analizar el nacimiento de la misma, su derogatoria o fin y los fenómenos jurídicos de la retroactividad y ultraactividad.

La obligatoriedad de la ley hace relación directa a su existencia jurídica en un momento determinado, de tal forma, que no teniendo esa existencia carece en absoluto de fuerza para cumplir su objetivo, esto es mandar, permitir, prohibir o castigar, la realización de determinadas conductas.

En armonía con dicho presupuesto, es principio general en nuestro sistema jurídico que la ley nace, y por tanto obliga solamente a partir del momento de su promulgación. Sin embargo, este principio general admite ciertas excepciones, como cuando la misma ley fija el día en que empieza a regir, tal y como acontece con el Decreto 2685 de 1999, cuyo artículo 573 señala que el mismo rige a partir del 1º de julio de 2000. En este mismo orden, constituye igualmente principio general, mas no absoluto, que la ley tiene vigencia hasta el momento mismo en que se deroga o subroga por otra.

Y es aquí precisamente, donde surge el concepto de la ultraactividad de la ley. Fenómeno este que acontece cuando una ley derogada produce efectos posteriores. En derecho procesal se ha considerado que las normas de dicha materia son de orden público y por tanto de inmediato y obligatorio cumplimiento. No obstante, es viable admitir la ultraactividad.  

Específicamente, en el derecho Colombiano, la Ley 153 de 1887 consagra como regla general que:

"Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr, y las diligencias y actuaciones que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación."

Como se desprende de esta disposición, es principio general de derecho que la ley sólo rige hacia futuro; no obstante, en tratándose de procedimientos iniciados con anterioridad a la vigencia de la misma, ella establece, con fundamento en la ultraactividad, que los términos del proceso que hubiesen comenzado a correr, así como las diligencias y actuaciones que ya estuviesen iniciadas, deben regirse por la norma vigente al momento de su iniciación, así esta se encuentre derogada.

Al respecto, vale la pena traer a colación el pronunciamiento que sobre el tema expuso la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de mayo 17 de 1991, el cual sostiene:

"Para dilucidar la cuestión atinente al conflicto de leyes por el tránsito de legislación operada con la reforma que a la ley rituaria civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primerísimo orden resulta recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va dirigida a reglamentar la función jurisdiccional como potestad del Estado, y de ahí su señalado carácter de orden público, cobra especial valor el postulado de que la ley rige hacia futuro, que en ningún caso puede ser retroactiva. Su aplicabilidad es pues inmediata. De donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son tocados por la ley nueva; y que los que se inicien luego, estarán regulados íntegramente por la nueva legislación. Hipótesis estas que en verdad ninguna dificultad ofrecen. No ocurre lo propio, en cambio, con los procesos pendientes que están en trámite cuando aparece la nueva ley, problemática que ha dividido a la doctrina entre los que sostienen que debe seguir regulado por la ley antigua, con la que comenzaron, y los que proclaman que deben adecuarse en un todo a la nueva. De las dos, es la segunda la que siguió el legislador colombiano, al disponer el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 lo siguiente: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir". No hay duda: según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, algunas situaciones así: "Pero los términos que hubiesen empezado a correr, y las diligencias y actuaciones que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación". Estas excepciones están significando entonces que la ley antigua tiene respecto de ellas, ultraactividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia, o un término ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal.

.... La actuación a que alude la norma no puede ser sino aquella parte o fracción que dentro de un proceso tiene identidad propia, que es fácilmente identificable en su comienzo como en su fin, de modo tal que superada ella, es reemplazada por otra que, ostentando igualmente las características mencionadas, la hacen inconfundible con la anterior"

En igual sentido, el Decreto 1198 proferido el 29 de junio de 2000 establece en su artículo 24:

"En los procesos iniciados y los recursos interpuestos antes del 1ø de julio de 2000, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubiesen comenzado a correr y las notificaciones que se estén surtiendo se regirán por las leyes vigentes al momento de su iniciación".  

De la norma transcrita se colige que en armonía con el derecho general, en materia aduanera las normas de procedimiento son igualmente de aplicación inmediata; sin embargo y como excepción genérica y en virtud de la ultraactividad, los términos procedimentales que hubieren comenzado a correr y las diligencias y actuaciones propias al proceso, que ya estuvieren iniciadas dentro de un proceso administrativo deberán culminarse conforme a la norma vigente a su iniciación; independientemente que las demás etapas del proceso, entendiendo por esta la actuación o paso de sustanciaciación en que se encuentre, es decir que aquellas que se inicien con posterioridad a la vigencia del Decreto 2685 de 1999 se subsuman en el procedimiento plasmado en este Decreto. De lo que se concluye que el artículo 24 del Decreto 1198 de 2000 traslada al proceso aduanero todas las implicaciones que como principio general de aplicación de la ley consagra el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Implica ello que como el proceso administrativo involucra diferentes etapas o pasos anteriores a la decisión, será necesario que la Administración, previo análisis de cada uno de los expedientes en curso diferencie claramente la etapa, actuación o paso de sustanciación en que se encuentre al 1ø de julio de 2000, con el fin de que la misma, la etapa, actuación o paso (por ejemplo: Contestación del pliego de cargos, práctica de pruebas) culmine conforme a la norma de su iniciación, y una vez finalizada ella, proceda el curso del expediente aplicando la etapa subsiguiente plasmada conforme al ordenamiento y término del Decreto 2685 de 1999.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que las normas procedimentales consagradas en el Decreto 2685 de 1999 son de aplicación inmediata, salvo los términos procesales que hubieran comenzado a correr, las diligencias y actuaciones propias del proceso, la práctica de pruebas decretadas y las notificaciones que se estén surtiendo, tal como lo señalan las reglas de hermenéutica jurídica.

Con el fin de garantizar la celeridad y eficacia de los procedimientos administrativos, el inciso segundo del artículo 24 del Decreto 1198 de 2000, establece:

"...En todo caso, la sustanciación, trámite y decisión de los procesos que se encuentren en curso en el momento de entrada en vigencia de este decreto, deberán realizarse dentro del año siguiente a dicha vigencia, so pena de que se produzca el silencio administrativo positivo".

De tal forma que si transcurrido un año, a partir de la vigencia del Decreto 1198 de 2000, el expediente como tal no ha sido culminado, será imperioso para la Administración dar aplicación a la figura del silencio administrativo positivo en los términos y condiciones plasmados en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999.  

1-2 Aplicación de las normas sustanciales.

Ahora bien, para la aplicación de las normas de naturaleza sustantiva o sustanciales, ha de tomarse en cuenta igualmente los conceptos de vigencia y derogación de la ley, recordando en todo caso que la derogatoria puede surtirse de forma expresa o tácita. Expresa cuando la nueva ley así lo dispone, y tácita cuando esta contiene disposiciones que son contrarias o inconciliables con la anterior.

Como bien se observa el artículo 571 del Decreto 2685 de 1999 derogó de forma expresa algunas de las disposiciones que regulaban dicha materia. Esto ha suscitado en el campo práctico el surgimiento de los llamados conflictos de leyes en el tiempo, cuya discusión se centra en determinar si las situaciones jurídicas que nacieron bajo el imperio de una ley posteriormente derogada y sustituida por otra ley nueva deben continuar rigiéndose por la primera o someterse a la segunda.

En este aspecto es de derecho aseverar que las leyes solo disponen para el futuro y que como tal no tienen efectos retroactivos. Siendo así, estas rigen y producen efectos sobre situaciones jurídicas nacidas y producidas desde el momento mismo de su entrada en vigencia. De tal suerte que la nueva ley no puede afectar, desconocer o modificar situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por estas aquellas que han dado un derecho al particular.  

En este mismo orden, es principio del derecho aduanero que las normas sustanciales aplicables a una situación son las que se encuentran vigentes al momento de su realización, entendiendo por ésta el momento en el cual se causa el hecho generador de la misma.  

De allí que, por ejemplo y específicamente en materia de regímenes aduaneros, el artículo 569 del Decreto 2685 de 1999 establezca:

"Las declaraciones presentadas con anterioridad al 1º de julio del año 2000 se tramitarán de conformidad con las disposiciones vigentes hasta antes de dicha fecha, salvo lo relacionado con la modificación de la Declaración, a la cual se le aplicarán las disposiciones contempladas en el presente Decreto."

De lo transcrito podría concluirse que las normas sustanciales que rigen una situación corresponden a las vigentes al momento de su realización. No obstante y como excepción a dicho presupuesto, aparece consagrado el principio de favorabilidad cuyos efectos estudiaremos enseguida.

2- Favorabilidad.

En la historia de la legislación aduanera, aparecen consagradas disposiciones que aplicables tanto en materia sustancial como procedimental invocan el denominado principio de favorabilidad.  

La favorabilidad, como fuente del derecho deviene en su naturaleza del artículo 29, inciso 3 de la Constitución Nacional, el cual señala

"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."

De la norma transcrita se deduce como la favorabilidad, desde el punto de vista formal, aparece delimitada en principio al campo penal. No obstante y en materia aduanera, es pertinente tomar en cuenta que, con anterioridad al año de 1991, las hoy conocidas como infracciones aduaneras aparecían cualificadas como delitos, razón por la cual dentro de la configuración formal del Decreto 2666 de 1984, vigente en este aspecto hasta el 1 de julio de 2000, encontrábamos expresamente plasmado el concepto de favorabilidad, cuya utilización resulta plenamente viable, además del campo penal, en los casos en que la norma especial consagra su aplicabilidad.

Este concepto aparece igualmente consagrado en el artículo 520 del decreto 2685 de 1999, cuyo texto consagra:

"Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero".

Se infiere entonces que su aplicación se encuentra circunscrita a la existencia de un proceso y que la norma invocada como favorable debe ser proferida con anterioridad a la expedición del acto que decide de fondo.

Concretamente, en materia sancionatoria, es claro que las disposiciones que regulan conductas e imponen sanciones y las cuantifican deben ser preexistentes al hecho sancionado.  

Particularmente, en materia aduanera pueden existir eventos en que la Administración haya iniciado una investigación frente a una conducta cualificada como infracción administrativa con anterioridad al primero de julio de 2000, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2685, sin que la misma haya sido culminada con anterioridad a la fecha referida, y como tal pueda ser afecta por el principio de favorabilidad.

Tal es el caso, a manera de ejemplo, de las conductas sancionables como infracción con fundamento en el numeral 2 del literal b) del artículo 1o. del Decreto 1750 de 1991: "...Alterar la identificación de mercancías que no se encuentren en libre circulación" y frente a las cuales la nueva ley no consagra la conducta como infracción. Evento este en que por efecto de la favorabilidad será necesario cesar de oficio su investigación.

Implica ello que para viabilizar la aplicabilidad del principio de favorabilidad será necesario analizar si la conducta investigada aparece tipificada como infracción en el Decreto 2685 de 1999 y si la sanción aplicable es imputable, conforme al texto del Decreto 2685 de 1999 al sujeto investigado. De tal forma que cuando no exista adecuación perfecta se procederá al archivo de la investigación.

Ahora bien, el efecto de la favorabilidad opera igualmente frente a lo establecido como sanción, luego entonces, analizada y adecuada la conducta dentro del texto de los artículos del Decreto 2685 de 1999, y siendo el sujeto activo de la misma uno cualquiera de los por él señalados expresamente, deberá proceder al grado de sanción más favorable, como por ejemplo, aplicar la sanción pecuniaria de menor valor, o la suspensión, en lugar de la cancelación.

Con atento saludo,

La Jefa Oficina Jurídica,  

FABIOLA BARRAZA AGUDELO.

El Jefe División Normativa y Doctrina Aduanera,

ANÍBAL USCÁTEGUI CUÉLLAR.