OFICIO 50847 DE 2014

(agosto 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C., 13 AGO. 2014

100208221-000754

Señor

HERNÁN DARIO ARROYAVE S.

Carrera 14B No. 3-47 Apto. 201 Barrio Aurelio Mejía

Girardota (Antioquia)

Ref.: Radicado No. 0040 del 24 de enero de 2014

Cordial saludo Sr. Arroyave S.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia formula una serie de interrogantes que se resolverán cada uno a su turno, así:

1. ¿Las personas naturales deben practicar autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE?

Acorde con el artículo 2o del Decreto 1828 de 2013, “[a] partir del 1o de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores” (negrilla fuera de texto).

Luego, sabiendo que son sujetos pasivos del citado tributo “las sociedades, personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes” (artículo 1o ibídem ), las personas naturales no deben practicar autorretención en la fuente a título de tal, toda vez que carecen de la calidad de contribuyente para éstos efectos.

2. ¿Qué clases de leasing se pueden celebrar actualmente en Colombia? ¿Por qué las entidades financieras continúan ofreciendo el leasing operativo y el financiero?

Sobre el particular, corresponde a la Subdirección de Doctrina de la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme el artículo 11.2.1.4.10 del Decreto 2555 de 2010, absolver la pregunta formulada, razón por la cual, en atención al factor de competencia se procederá a su remisión.

<Texto adicionado por el Oficio DIAN 32905 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>

Para efectos tributarios se considera apropiado advertir lo expresado por la Dirección de Gestión Jurídica de esta Entidad mediante Oficio número 079835 del 12 de diciembre de 2013:

“El parágrafo 4 del citado artículo 127-1 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1111 de 2006, artículo 65, estableció que todos los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra, que se celebraran a partir del 1o de enero de 2012, deberían someterse al tratamiento previsto en el numeral 2 del artículo 127-1, independientemente de la naturaleza del arrendatario.

No obstante lo anterior, el artículo 15 de la Ley 1527 del 27 de abril de 2012, publicada en el Diario Oficial número 48.414, el 27 de abril de 2012, derogó de manera expresa el parágrafo 4 del artículo 127-1 del Estatuto Tributario.

En forma posterior, mediante sentencia 0-015 del 23 de enero de 2013, Ref. Exp. 0-9182. M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional, declaro inexequible el aparte acusado del artículo 15 de la ley 1527 de 2012 que reza ´el artículo 8o numeral 2 del Decreto - Ley 1172 de 1980, el parágrafo 4o del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, el parágrafo del artículo 89 de la Ley 223 de 1995', por vulneración de la regla de unidad de materia.

Dada la declaratoria de inexequibilidad de la derogatoria expresa del parágrafo 4o del artículo 127-1 del E. T., que señalaba que todos los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra, que se celebraran a partir del 1o de enero de 2012, deberían someterse al tratamiento previsto en el numeral 2 del artículo 127-1, independientemente de la naturaleza del arrendatario, es necesario en primer lugar referimos a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional.

De acuerdo con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional, sobre actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro a menos que dicha corporación resuelva lo contrario.

De esta forma, dado que en la sentencia C-015 del 23 de enero de 2013, la Corte Constitucional no expresó nada con relación a sus efectos, se entiende que estos son hacia futuro.

Conforme con lo expresado, el parágrafo 4o del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, sometió a todos los contratos de leasing celebrados a partir del 1o de enero de 2012 al tratamiento previsto en el numeral 2 del artículo en mención.”

3. ¿El proveedor de una Sociedad de Comercialización Internacional que sólo le facturó una o dos veces en el año, debe continuar practicando la retención en la fuente a título del Impuesto sobre las ventas?

El numeral 7o del artículo 437-2 del Estatuto Tributario señala que son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados, "[l]os responsables del Régimen Común proveedores de Sociedades de Comercialización Internacional cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados de personas que pertenezcan al Régimen Común, distintos de los agentes de retención mencionados en los numerales 1 y 2, o cuando el pago se realice a través de sistemas de tarjeta débito o crédito, o a través de entidades financieras en los términos del artículo 376-1 de este Estatuto”.

De lo anterior, la Dirección de Gestión Jurídica de la Entidad explicó mediante Oficio No. 026812 del 14 de abril de 2011 que “la disposición legal referida no establece la venta habitual a una sociedad de comercialización internacional como requisito para ser considerado el vendedor-proveedor responsable del régimen común como agente de retención, por lo que, basta con la venta esporádica de bienes gravados a una SCI, para que el vendedor adquiera la obligación de actualizar el RUT, con el fin de inscribir su responsabilidad como agente retenedor del IVA, y por ende efectuarla al momento del pago o abono en cuenta al adquirir bienes o servicios gravados de otro responsable del régimen común, así con posterioridad los venda a la SCI sin impuesto por tratarse de una operación exenta sobre la cual se extiende el certificado al proveedor, CP'' (negrilla fuera de texto).

Asimismo, se manifestó que "cuando se trate de proveedores de sociedades de comercialización internacional, de bienes que no son objeto del CP, deben éstos practicar la retención en la fuente por la adquisición de bienes gravados al momento del respectivo pago o abono en cuenta, así luego los venda a la comercializadora internacional con IVA y sin que le sea expedido el CP, cuando los bienes no van a ser exportados. En este sentido, es importante reiterar que la norma establece como condición para adquirir la calidad de agente retenedor, el hecho de ser proveedor de una SCI" (negrilla fuera de texto).

<Texto adicionado por el Oficio DIAN 32905 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>

Mediante Oficio número 037564 del 12 de junio de 2012, este Despacho declaró:

“Consulta si una empresa por el hecho de venderle una aplicativo contable a una Comercializadora Internacional para su uso interno, se convierte en agente retenedor del impuesto a las ventas por actuar como proveedor de esta?

Con base en la interpretación del artículo 437-2 del Estatuto Tributario y del artículo 13 de la Ley 1430 de 2010, este despacho mediante los Oficios 086818 y 026812 de 2011, con respecto a los requisitos que los proveedores de las Sociedades de Comercialización Internacional deben reunir para actuar como agentes retenedores del IVA, el primero citado precisó:

´/...

- Que actúe en calidad de proveedor de sociedades de comercialización internacional.

- Que el proveedor de SCI como quien le vende a este, sean responsables del régimen común.

- Que el proveedor adquiera bienes corporales muebles o servicios gravados.

(...)

En este orden de ideas y tal como se expresó en el oficio 026812 del 14 de abril de 2011, el proveedor de las sociedades de comercialización internacional, debe practicar, salvo las excepciones indicadas en la norma, una retención del 75% del impuesto (IVA) sobre todos los pagos o abonos en cuenta por las adquisiciones gravadas que realice, toda vez que la disposición legal no hace distinción en razón al tipo de bien adquirido o a su destinación- si van o no a ser exportados-, o si al proveedor se le ha de entregar o no el CP .../ ´

Por otra parte el oficio 026812 señala:

´/...

Es así como la disposición legal referida no establece la venta habitual a una sociedad de comercialización internacional como requisito para ser considerado el vendedor-proveedor responsable del régimen común como agente de retención, por lo que, basta con la venta esporádica de bienes gravados a una SCI, para que el vendedor adquiera la obligación de actualizar el RUT, con el fin de inscribir su responsabilidad como agente retenedor del IVA, y por ende efectuada al momento del pago o abono en cuenta al adquirir bienes o servicios gravados de otro responsable del régimen común, así con posterioridad los venda a la SCI sin impuesto por tratarse de una operación exenta sobre la cual se extiende el certificado al proveedor, CP.

(...)

Si por alguna circunstancia se deja de ser proveedor de sociedades de comercialización internacional, también se debe actualizar el RUT, sin perjuicio de las facultades de verificación por parte de la administración tributaria y del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, así como de la calidad de retenedor en los demás casos establecidos en la ley.../´

De lo anterior se colige que, indistintamente que la SCI haya adquirido bienes o servicios gravados para exportarlos o para uso interno da la misma, el proveedor de estos a la SCI se convierte en agente de retención del IVA, cuando adquiera bienes corporales muebles o servicios gravados de personas que pertenezcan al Régimen Común, con las excepciones que establece el numeral 7 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario.” (negrilla fuera de texto).

4. ¿Debe practicarse retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas a pesar de que el valor de la compra efectuada a un proveedor de Sociedad de Comercialización Internacional no supera el tope para practicar la retención en la fuente prevista en el artículo 401 del Estatuto Tributario?

<Respuesta modificada por el Oficio DIAN 32905 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>

Sobre el particular, con ocasión del Concepto número 00001 del 19 de junio de 2003, la Administración Tributaria indicó:

“El artículo 35 de la Ley 223 de 1995, dispone que el Gobierno nacional señalará los conceptos y cuantías mínimas no sometidas a retención por concepto del impuesto sobre las ventas. En uso de dichas facultades se expidió el Decreto 782 de 1996, estableciendo que para efectos de la aplicación de la retención en la fuente en materia del impuesto sobre las ventas, se tendrán en cuenta las cuantías mínimas no sujetas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por los conceptos de servicios y de otros ingresos tributarios, señaladas anualmente por el Gobierno nacional.

Conforme con lo anterior, durante el respectivo año no se aplicará retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas, respecto de pagos o abonos por concepto de prestación de servicios y por concepto de compra de bienes, cuando los pagos o abonos en cuenta tengan una cuantía inferior a las señaladas anualmente para la retención en renta por servicios, en el primer caso y por otros ingresos tributarios, en el segundo.

A opción del agente retenedor, se pueden efectuar retenciones en la fuente por cuantías inferiores a las señaladas como mínimas. Tratándose de varías compras de bienes corporales muebles gravados a un mismo vendedor, para efectos de establecer la cuantía sometida a retención, se tomarán los valores de todas las operaciones realizadas en una misma fecha.” (Negrilla fuera de texto).

Por su parte, los artículos 1o y 2o del Decreto 782 de 1996 prescriben:

“Artículo 1o. Para efectos de la aplicación de la retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas, se tendrán en cuenta las mismas cuantías mínimas no sujetas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por los conceptos de servicios y de otros ingresos tributarios, señaladas anualmente por el Gobierno nacional.

(…)…<Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. El texto con el nuevo término es el siguiente: > Tampoco se aplicará dicha retención sobre compra de bienes gravados, cuando los pagos o abonos en cuenta tengan una cuantía inferior a 27 UVT.

ARTÍCULO 2o. <Artículo modificado por el artículo 1o del Decreto 2224 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de determinar la procedencia de la retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas a que se refiere el artículo 1o del presente decreto, respecto del monto mínimo de los pagos o abonos en cuenta por concepto de prestación de servidos o compra de bienes gravados, se tendrán en cuenta las operaciones individualmente consideradas, sin que proceda la acumulación de operaciones, aún en el evento en que un mismo comprador realice varias compras a un mismo vendedor en una misma fecha.” (Negrilla fuera de texto).

5. ¿Habiendo realizado un gran contribuyente o proveedor de SCI una compra a una entidad sin ánimo de lucro, debe el primero practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta e impuesto sobre las ventas?

El artículo 1o del Decreto 4400 de 2004 consagra que son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sujetos al régimen tributario especial, "[l]as corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del Estatuto Tributario” que cumplan la totalidad de las condiciones previstas en la misma norma.

A su vez, el artículo 14 ibídem instaura que “[e]starán sometidos a retención en la fuente únicamente los pagos o abonos en cuenta a favor de los contribuyentes con régimen tributario especial, por concepto de ventas provenientes de actividades industriales y de mercadeo y 4e rendimientos financieros” (negrilla fuera de texto) y agrega que los pagos o abonos en cuenta diferentes a los anteriores "no estarán sometidos a retención en la fuente".

Finalmente, el parágrafo de la antepuesta norma indica que "[t]odos los contribuyentes pertenecientes al Régimen Tributario Especial son agentes de retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto de timbre nacional y por el impuesto sobre las ventas (IVA) (...). Igualmente son responsables del Impuesto sobre las ventas cuando realicen las actividades o hechos generadores de dicho impuesto” (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 19-1 del Estatuto Tributario apareja que "[l]os contribuyentes del Régimen Tributario Especial de que trata el artículo 19 del presente Estatuto, están sujetos a retención en la fuente de acuerdo con las normas vigentes, sobre los ingresos por rendimientos financieros que perciban durante el respectivo ejercicio gravable” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, en tratándose del impuesto sobre la renta y complementarios solo habrá lugar a practicar retención en la fuente a una entidad sin ánimo de lucro perteneciente a la categoría de contribuyentes con régimen tributario especial siempre que los ingresos provengan de actividades industriales y de mercadeo y de rendimientos financieros; no así en lo que atañe al impuesto sobre las ventas, respecto del cual aquella actúa como agente autorretenedor.

Por el contrario, si la entidad sin ánimo de lucro no cumple los requisitos consignados en el numeral 1o del artículo 19 del Estatuto Tributario - reiterados por el artículo 1o del Decreto 4400 de 2004 - se entenderá que pertenece al régimen tributario común en cuyo caso estará sometida a retención en la fuente sobre todo pago o abono en cuenta constitutivo de renta o ganancia ocasional, que de tener origen en algún hecho generador del impuesto sobre las ventas también acarrea la correspondiente retención en la fuente por IVA, la cual habrá de practicar el correspondiente agente retenedor catalogado como tal por el artículo 437-2 ibídem.

<Respuesta aclarada por el Oficio DIAN 32905 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente de la calidad de entidad sin ánimo de lucro del enajenante o prestador de un servicio en una operación sometida al impuesto sobre las ventas, actúa como agente de retención del tributo el adquirente del bien o del servicio que ostenta la calidad de gran contribuyente o proveedor de SCI en los términos de los numerales 2 y 7 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario.

6. ¿Se debe exigir alguna documentación a quien alega ser beneficiario de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta, contemplada en la Ley 1429 de 2010, para efectos de que no se le practique retención en la fuente?

El artículo 4o del Decreto 4910 de 2011, fue modificado por el Decreto 1020 de 2014, veamos.

ARTÍCULO 1o. Modifíquese el inciso tercero, del numeral 1 del artículo 4o del Decreto 4910 de 2011 el cual quedará así: “Para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta, las nuevas pequeñas empresas creadas en el período gravable, deberán probar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de la Ley 1429 de 2010, mediante certificado suscrito por el representante legal de la empresa cuando esta corresponda a persona jurídica o por el contribuyente cuando corresponda a persona natural, en el que haga constar bajo la gravedad del juramento, que ostenta la calidad de beneficiario de la Ley 1429 de 2010 porque cumple todos los requisitos exigidos en la ley y los reglamentos, anexando certificado de la cámara de comercio en el que se constate la fecha del inicio de su actividad económica empresarial conforme con el artículo 1o del presente decreto o sea, la fecha de inscripción en el Registro Mercantil o su renovación y/o copia del RUT en la que conste que la fecha de inicio de actividades corresponde al mismo año gravable en que se realiza la respectiva operación”.

ARTÍCULO 2o. Adiciónese un cuarto inciso al numeral 1 del artículo 4o del Decreto 4910 de 2011, el cual quedará así: "En el caso de las demás nuevas pequeñas empresas o de las pequeñas empresas preexistentes, para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta en el respectivo año gravable, el agente retenedor deberá, consultar el Número de Identificación Tributaria (NIT) en la página web de la U.A.E. - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para comprobar si la empresa conserva o no la calidad de beneficiaria de la Ley 1429 de 2010. En caso de no obtener resultado en dicha consulta, el beneficiario deberá adjuntar los documentos mencionados en el inciso anterior, para efectos de acreditar su calidad de beneficiario del no sometimiento a retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta”.

7. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en el evento de haber practicado indebidamente retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a quien, siendo beneficiario de la Ley 1429 de 2010, no estaba sometido a la misma?

<Respuesta modificada por el Oficio DIAN 32905 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se han efectuado retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios en un valor superior al debido, el artículo 6o del Decreto 1189 de 1988 permite al agente retenedor reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente “previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar”. Asimismo, el inciso 2o de la norma enunciada establece que “[e]n el mismo período en el cual el agente retenedor efectúe el respectiva reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes” (sic).

En consecuencia, no es procedente que el contribuyente perjudicado radique una solicitud de devolución y/o compensación como tampoco que el agente retenedor deba proceder a la corrección de la declaración de retención en la fuente.

8. ¿Debe un contribuyente del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, que vende a una entidad sin ánimo de lucro, practicarle retención en la fuente a título del comentado tributo?

<Respuesta modificada por el Oficio DIAN 32905 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda vez que el ingreso gravado originado en una venta lo es para el contribuyente del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) que actúa como enajenante, y no para la entidad sin ánimo de lucro, es preciso observar lo expresado en el Oficio número 061205 del 26 de septiembre de 2013, así:

(…) hay que señalar que el Decreto 1828 de agosto 27 de 2013, reglamentario de los artículos 26 27 y 37 de la Ley 1607 de 2012, estableció que a partir del 1o de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores.

(...) la autorretención de este impuesto se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, que son las personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y las sociedades extranjeras por sus ingresos obtenidos mediante sucursales o establecimientos permanentes, de acuerdo con las actividades económicas y a las tarifas allí establecidas.

Así, se modificó el mecanismo de retención que se había establecido mediante el Decreto 862 de abril 26 de 2013, lo cual significa que para efectos de este impuesto no opera la retención en la fuente por parte de quien efectúe el pago o abono en cuenta, sino que, se reitera, es obligación del sujeto pasivo del impuesto practicarse la autorretención y cumplir con las demás obligaciones derivadas de tal calidad.” (Negrilla fuera de texto).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos, emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina