OFICIO 4557 (Int. 495) DE 2023

(abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 2 de mayo de 2023>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho

Tributario

Banco de Datos

Procedimiento Tributario

Descriptores

Responsabilidad Penal del Agente Retenedor por no Consignar las Retenciones

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 665

Extracto

De conformidad con el artículo 55 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina, en materia tributaria, aduanera o de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración del Oficio 006006 del 17 de marzo de 2017 ya que, además de haberse presentado una aparente extralimitación de funciones,

“las fiscalías especializadas han venido archivando de manera sistemática casos donde los contribuyentes morosos que han sido denunciados han entrado a proceso de reorganización, ante lo cual los apoderados de la entidad podrían solicitar el desarchivo alegando que la norma esta (sic) derogada, pero no lo pueden realizar en virtud del pronunciamiento emitido por la Subdirección de Normativa” (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, en el pronunciamiento objeto de disenso se indicó:

“En el escrito de la referencia realiza la siguiente consulta:

"El artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se encuentra vigente o se encuentra derogado tácitamente con el nuevo artículo 339 de la Ley 1819 de 2016?"

Es menester mencionar que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 unificó los parágrafos del artículo 665 del E.T., en los cuales se hace referencia a la extinción de la acción penal, cuando el contribuyente paga la totalidad de la obligación tributaria (impuesto, intereses y sanciones), y por otra parte, se refiere a aquellos casos en que los contribuyentes se encuentren en procesos concordatarios, liquidatorios, etc., de acuerdo con la Ley 550 de 1999 (Ley 1116 de 2006) ordenando no iniciar la acción penal descrita en el artículo 402 del Código Penal.

Es importante tener en cuenta que, la modificación que realizó el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 al artículo 402 del Código Penal, se refiere a una ampliación del tipo penal en relación con el impuesto al consumo, y los agentes retenedores o responsables del Impuesto sobre las Ventas y del ya mencionado impuesto al consumo.

Por lo anterior, considera este Despacho, no hay derogatoria tácita del parágrafo contenido en el artículo 665 del E.T.

"Hay una derogación tácita del artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 al artículo 370 del Estatuto Tributario?"

Respuesta: El artículo 370 del E.T., se refiere a la responsabilidad de los agentes retendores (sic) que no cumplen con su deber de practicar la respectiva retención, indica la norma que, estos deberán responder

por los valores que no fueron retenidos, es decir, la norma se refiere únicamente a los efectos fiscales por no practicar la retención en la fuente, y no a lo que dispone el artículo 402 del Código Penal, el cual regula la responsabilidad penal que se genera por no consignar los valores retenidos de acuerdo a las condiciones allí contenidas.” (subrayado fuera de texto)

Sobre el particular, considera esta Dirección:

El Decreto 4048 de 2008, vigente para la fecha de expedición del Oficio 006006 de 2017 y mediante el cual se modificó la estructura de la U.A.E. DIAN en su momento, establecía en su artículo 20 como unas de las funciones de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina las siguientes:

i) “Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia aduanera, tributaria, de control cambiario, de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, disciplinaria, de personal, de presupuesto y de contratación administrativa, en lo de competencia de la Entidad” (subrayado fuera de texto), y

ii) “Absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y las de carácter administrativo” (subrayado fuera de texto).

Así, como se puede observar, no hacía parte de la competencia de la referida Subdirección el emitir pronunciamientos relacionados con la interpretación y aplicación de las normas de carácter penal.

En este sentido, aunque una primera lectura del Estatuto Tributario podría permitir suponer que su artículo 665 es de carácter tributario al estar incorporado en el mismo, lo cierto es que se trata de una disposición de naturaleza penal. A continuación, se explican las razones para llegar a esta conclusión:

“ARTICULO 665. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. <Ver Notas del Editor en relación con la derogatoria tácita de los tres primeros incisos de este artículo, introducida por los Artículos 402 y 474 de la Ley 599 de 2000> <Artículo adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.

<Ver Notas de Editor en el inciso anterior> En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.

<Ver Notas de Editor en el inciso anterior> Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal.

PARAGRAFO. <Ver Notas del Editor en relación con la derogatoria tácita de este inciso> <Aparte tachado derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006. Parágrafos 1o. y 2o. unificados en un parágrafo por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.” (subrayado fuera de texto)

Destaca, entonces, el hecho de que el artículo 665 ibidem versaba sobre la responsabilidad penal y las sanciones aplicables -también de índole penal- a los agentes de retención y responsables del IVA que incumplían con una de sus principales obligaciones, esto es, transferir al Estado las sumas recaudadas en el ejercicio de sus respectivas calidades.

Adicionalmente, la norma preveía la ausencia de responsabilidad penal ante el pago o compensación de las sumas adeudadas, suscripción de acuerdo para el pago o la existencia de procesos concordatarios, de liquidación forzosa, entre otros.

En este orden de ideas, para este Despacho, aunque la norma esté incorporada en el Estatuto Tributario, su naturaleza es penal.

Así las cosas, al tratarse de una norma de carácter penal es necesario reconsiderar la doctrina consagrada en el Oficio 006006 del 17 de marzo de 2017 y en su lugar considerar que la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina carecen de competencia para pronunciarse sobre la vigencia del artículo 665 del Estatuto Tributario. En efecto, por tratarse de una norma penal, la competencia para pronunciarse sobre su vigencia y aplicación corresponde a la Rama Judicial en cada uno de los casos puestos a su consideración.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.