CONCEPTO 003357 int 939 DE 2024

(mayo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 29 de julio de 2024>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Impuesto Sobre las Ventas - IVA

Extracto

Este Despacho es competente para resolver los derechos de petición que son presentados en relación con las normas de carácter tributario.

Se da respuesta a las preguntas planteadas en el derecho de petición:

Pregunta No. 1. ¿Qué delitos se configuran cuando no se declara y paga el Impuesto al Valor Agregado (IVA) por una sociedad comercial?

Respuesta a Pregunta No.1: El contribuyente que no pague el IVA que recaude o las retenciones en la fuente que practique, puede ser condenado a una pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses por omisión del agente retenedor o recaudador.

El artículo 402 del Código Penal^[1] se refiere a la omisión del agente retenedor o recaudador. La norma establece que quien no consigne las sumas correspondientes dentro de los dos meses siguientes al plazo fijado por el gobierno, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. Lo anterior aplica para el IVA, para el Impuesto al Consumo y para la retención en la fuente.

Adicional a la pena privativa de la libertad, el contribuyente deberá pagar una multa equivalente al doble de lo no consignado, sin exceder de 1.020.000 UVT.

La norma establece que respecto de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a las mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Pregunta No. 2: ¿El procedimiento de disolución y liquidación de sociedades comerciales (sociedad por acciones simplificada), evita y termina el delito de omisión de agente retenedor estipulado en el Código Penal?

Respuesta a Pregunta No.2: El artículo 402 del Estatuto Tributario (sic) (Código Penal) establece: Respecto de sociedades, quedan sometidas a la sanción penal contemplada en dicho artículo las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las obligaciones de retención o de recaudo de IVA (entre otras). Por ende, en caso de que se haya incurrido en el delito de omisión de agente retenedor, la acción penal en cabeza del representante legal no se evitará ni terminará, por el hecho de que la respectiva sociedad inicie un proceso de disolución y liquidación.

Pregunta No. 3: El procedimiento de disolución y liquidación de sociedades comerciales (sociedad por acciones simplificada), suspende y/o interrumpe el delito de omisión de agente retenedor estipulado en el código penal?

Respuesta a Pregunta No.3: En caso de que se haya incurrido en el delito de omisión de agente retenedor, la acción penal en cabeza del representante legal de la sociedad no se suspenderá ni se interrumpirá, por el hecho de que la respectiva sociedad inicie un proceso de disolución y liquidación.

Pregunta No. 4. ¿El procedimiento de disolución y liquidación de sociedades comerciales (tipo: sociedad por acciones simplificada) evita y termina el delito de omisión de agente retenedor estipulado en el Código Penal?

Respuesta a Pregunta No.4: Ver respuesta a pregunta No. 2.

Pregunta No 5. ¿Cuáles son los efectos respecto del procedimiento de disolución y liquidación de sociedades comerciales (sociedad por acciones simplificada), en relación con el delito de omisión de agente retenedor estipulado en el Código Penal?

Respuesta a Pregunta No.5: Tal como ya fue indicado, respecto de las sociedades, quedan sometidas a las sanciones de tipo penal, las personas naturales encargadas del cumplimiento de las obligaciones de consignar el IVA recaudado por parte de la sociedad. Por ende, en caso de que se haya incurrido en el delito de omisión de agente retenedor, la acción penal en cabeza del representante legal de la sociedad, no se suspenderá ni se interrumpirá, por el hecho de que la respectiva sociedad inicie un proceso de disolución y liquidación.

La forma de extinguir la responsabilidad de tipo penal, es la siguiente, conforme con lo establecido en el artículo 402 del Código Penal: El agente retenedor o autorretenedor, responsable del IVA que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, junto con los correspondientes intereses, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Tener en cuenta lo siguiente: Las deudas de carácter tributario prescriben en el término de cinco (5) contados desde la fecha en la que se hacen exigibles. El hecho de que la acción de cobro del impuesto llegue a prescribir, no implicará que prescriba la acción penal en cabeza de la persona natural.

Pregunta No. 6. ¿Qué relación existe entre el procedimiento de disolución y liquidación de sociedades comerciales y el delito de omisión de agente retenedor por no pago de IVA?

Respuesta a Pregunta No.6: Ver respuesta a la pregunta No. 8 de este documento.

Pregunta No. 7. ¿Cuál es la responsabilidad tributaria y penal del representante legal y de los accionistas en una Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), por el no pago de IVA?

Respuesta a Pregunta No.7: Responsabilidad tributaria del Representante Legal: El artículo 572 del Estatuto Tributario (E.T.) establece que deben cumplir los deberes formales de sus representados, entre otros: c) Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente (...)”.

Con base en el extracto de la norma transcrita, es claro que el representante legal de la sociedad debe cumplir con los deberes formales de la sociedad que representa.

Por su parte, el artículo 573 del E.T. determina que los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión.

Responsabilidad tributaria de los accionistas: La Ley 1258 de 2008 señala que la sociedad por acciones simplificada (SAS) podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, además establece que el o los accionistas sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, y que no responden por las obligaciones tributarias a cargo de la sociedad, a excepción cuando se utilice a las SAS para actividades de fraude a la ley o en perjuicio de terceros, en cuyo caso serán responsables solidariamente por las obligaciones que provengan de estos actos.

El artículo 793 del E.T. establece que responden solidariamente por el pago del tributo, los socios, respecto de las sociedades de la cual sean miembros, a prorrata de sus aportes en las mismas. La solidaridad no se aplica a las sociedades anónimas ni a las asimiladas a anónimas.

El artículo 794 del Estatuto Tributario determina la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos, e indica que lo dispuesto en dicha norma no es aplicable a los accionistas de las sociedades anónimas ni a las asimiladas a las anónimas.

Responsabilidad penal del Representante Legal: El artículo 402 del Código Penal establece que respecto de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a las mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Por ende, para el caso del representante legal de la sociedad, que tiene a su cargo el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad, le serán aplicables las penas descritas en el artículo 402 del Código Penal.

Pregunta No. 8 ¿Cuál es la responsabilidad tributaria y penal del representante legal y de los accionistas, en una sociedad por acciones simplificada, por el no pago de IVA, cuando se inicia el procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad?

¿Cuál es la responsabilidad respecto del delito de omisión de agente retenedor, por el no pago de IVA?

Respuesta a Pregunta No.8: Responsabilidad tributaria del Liquidador: El artículo 572 del Estatuto Tributario (E.T.) establece que deben cumplir los deberes formales de sus representados, entre otros: “(...) g) Los liquidadores por las sociedades en liquidación

(...)”.

Si la sociedad inicia el proceso de disolución y liquidación, deberá nombrar un liquidador. En este caso, es el liquidador de la sociedad el que deberá cumplir con los deberes formales tributarios de la sociedad en proceso de disolución y liquidación.

El artículo 573 del E.T. determina que los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión.

Responsabilidad penal del Liquidador: El artículo 402 del Código Penal establece que respecto de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a las mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Por ende, para el caso del liquidador de la sociedad, que tiene a su cargo el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad en proceso de disolución y liquidación, le serán aplicables las penas descritas en el artículo 402 del Código Penal.

Pregunta No. 9. ¿Cuál es la relación respecto del procedimiento de disolución y liquidación de sociedades comerciales y la responsabilidad del agente retenedor, por el no pago del IVA?

Respuesta a Pregunta No.9: Tal como fue expuesto en la respuesta a la pregunta No. 8 de este documento, si la sociedad inicia el proceso de disolución y liquidación, el liquidador de la sociedad deberá cumplir con los deberes formales tributarios de la sociedad que se encuentra en proceso de disolución y liquidación. El liquidador deberá cumplir con la totalidad de las obligaciones tributarias que se encuentren en cabeza de la sociedad, por ende, deberá encargarse de que la sociedad pague los tributos que adeuda, entre ellos, el IVA. Tal como indica la norma de tipo penal, en caso de que el responsable del IVA no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada para la presentación y pago de la respectiva declaración, incurrirá en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. En este caso el responsable será el liquidador de la sociedad.

En los anteriores términos se absuelve el derecho de petición.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.