OFICIO 32425 DE 2018

(noviembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100070142 del 23/10/2018

Tema Impuesto a las ventas

Descriptores Servicio – Concepto

Fuentes formales Artículo 1.3.1.2.1. del Decreto 1625 de 2016.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender en forma general los supuestos de hecho y derecho expuestos en éstas; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

De acuerdo con lo explicado se atenderán los diferentes temas en forma general y en lo de nuestras competencias tributarias, sobre el tema de honorarios y la base gravable del IVA sobre los mismos. Sin que se posible exponer un concepto de tipo peritaje en relación con el contrato en particular o una asesoría sobre la forma de interpretar el contrato.

1.- Solicita aclarar los conceptos emitidos por la DIAN frente a si para el cálculo de los honorarios del contratista se debe tomar como base el valor total de los servicios prestados por los proveedores de bienes y servicios que ejecutaron los encargos del mandante a través del mandatario, tal como fue ofertado, o si debe tomarse el valor antes de IVA.

1.1.- En anteriores oportunidades esta dependencia ha explicado que: son honorarios las remuneraciones a la labor ejecutada por una persona natural o jurídica sin vínculo laboral, en la que predomina el factor intelectual sobre el puramente material o mecánico.

En complemento se ha expuesto que para efectos del impuesto sobre las ventas se acude a la definición de servicio señalada por el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992: que se encuentra compilada en la actualidad en el D.U.R. Decreto 1625 de 2016, así:

Artículo 1.3.1.2.1. Definición de servicio para efectos del IVA. Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. (Art. 1, Decreto 1372 de 1992)

A partir de lo anterior, se ha manifestado que la definición de honorarios abarca toda clase de pagos o abonos en cuenta recibidos por quien presta un servicio calificado, en donde predomina el factor, intelectual o conocimientos especializados, sobre el material o mecánico, enmarcándose en dicho concepto, la generalidad de profesiones liberales y actividades desarrolladas por técnicos, especialistas o expertos, sin vínculo laboral con quien contrata el servicio calificado.

1.2- No obstante, en cada caso, son los particulares quienes en ejercicio de su voluntad determinan el contenido y naturaleza de las relaciones contractuales de las que hacen parte, por tanto, depende de cada evento o relación contractual el estudio de las obligaciones que se generan en ellas; en particular, la forma en que se deben remunerar las actividades, labores o trabajos contratados.

Así las cosas, la prestación de un servicio y los honorarios que se deriven de ella dependerá de las relaciones contractuales y el principio de voluntad de las partes, en concordancia con las cláusulas y normas legales que regulen la actividad. En tal forma, es el contribuyente o responsable el encargado de verificar si existe regla para el pago de honorarios de acuerdo con la prestación del servicio o la actividad que se ejerce y la forma en que se deben liquidar los mismos.

1.3.- Resulta oportuno recordar que no existe prohibición legal que impida que se paguen honorarios a personas jurídicas o naturales, siempre que se relacionen con la prestación de un servicio calificado en que predomine el factor intelectual o conocimientos especializados sobre el factor material o mecánico.

En el mismo sentido se considera pertinente insistir en que cualquier manifestación en particular para atender las situaciones individuales de una entidad, como la que realiza la consultante, constituiría una asesoría jurídica en panicular que va en contravía de las funciones ya señaladas.

2.- En el caso particular planteado se observa de acuerdo con los antecedentes anexos a la consulta, que la Contraloría señaló: "...examinados los pagos del convenio se estableció que para el cálculo de los honorarios a pagar al contratista se tomó como base el valor total de las facturas del costo del evento más IVA correspondiente, sobre este total se liquidó el 15% de honorarios, lo cual conllevó a un mayor valor pagado por honorarios de Ocho Millones Trescientos Veintiséis mil Setecientos Cuarenta y Cinco pesos...por falta de control por parte del supervisor lo que genera un detrimento al estado teniendo en cuenta los artículos tercero y sexto de la Ley 610 de 2000. Esta observación tiene incidencia fiscal y disciplinaria".

2.1.- Los artículos de la Ley 610 de 2000 que soportan la decisión de la Contraloría son:

ARTÍCULO 3o. GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

ARTÍCULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso-indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

2.2.- De lo expuesto deriva que la observación presentada por la Contraloría no tiene que ver con el pago del IVA, sino con la determinación de los honorarios y la forma en que se establecieron en el convenio. Dicha circunstancia desborda la facultad interpretativa de esta dependencia; en tanto, se trata de la interpretación del contrato y la forma en que se fijó el valor y se liquidaron los honorarios.

No obstante, se puede señalar que de acuerdo con la observación que realiza la Contraloría y que acepta conocer la consultante, el valor para determinar la liquidación de los honorarios en el convenio se tomaron los valores tanto de los actividades de adquisición de bienes y servicios como los valores de IVA que corresponden con las facturas de los eventos. De lo cual coligió la Contraloría que se liquidaron honorarios sobre valores que incluyen el impuesto sobre las ventas. En otras palabras, según el ente de control se liquidaron honorarios teniendo en cuenta valores de servidos que incluían IVA.

Lo mencionado corrobora que se trata de una discusión sobre la liquidación de honorarios que tuvo en cuenta valores de ejecución presupuestal que incluyen los impuestos para la liquidación de la remuneración correspondiente con la realización de una actividad o labor. Frente a esto se puede indicar que se trata de un aspecto diferente a la liquidación de impuestos. Por tanto, se deben estudiar e interpretar las normas contractuales relacionadas y las reglas establecidas en el contrato que constituyen ley para las partes. Dicha actividad se reitera no puede ser abordada para su estudio por parte de este Despacho.

En complemento de lo anterior, se puede señalar que conforme con las definiciones de honorarios y servicios, mencionadas en el análisis realizado en el punto número de este escrito, los valores o criterios que se tomen para fijar los honorarios son solo el parámetro utilizado para calcular la remuneración por los servicios considerados como actividad, labor o trabajo que dan lugar un pago que pueda identificarse con los honorarios. En síntesis, la adquisición de bienes o servicios y los impuestos que se generen con ocasión de las operaciones económicas en la ejecución de un contrato, son un aspecto diferente de la determinación o la fijación de honorarios que se estableció en el contrato o convenio, pues, tal como se ha explicado la forma de remuneración de una actividad o labor desarrollada que da lugar a honorarios hace parte de la libertad contractual, en tal forma que los valores que se tomen para liquidar los mismos no pueden ser aprobados o desaprobados por esta entidad.

Adicionalmente, se puede precisar que el pago del IVA es una obligación legal del sujeto pasivo económico o responsable que no dependerá de la voluntad de las partes dentro de un contrato o convención; es tan clara dicha obligación que cualquier manifestación sobre estos aspectos se entenderá no escrita, en tanto, resulta ilegal de acuerdo con el contenido del artículo 553 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 553. LOS CONVENIOS ENTRE PARTICULARES SOBRE IMPUESTOS NO SON OPONIBLES AL FISCO. Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco.

Este y otros temas relacionados ya fueron tratados en los diferentes oficios que fueron remitidos por la Coordinación de relatoría para contestar consulta a la señora NOHORA CONSTANCIA SIABATO LOZANO con la observación de ser examinados para determinar su aplicabilidad, los cuales fueron anexados como antecedentes a la solicitud y son de su conocimiento.

Finalmente, cabe enfatizar que las cláusulas establecidas y el contenido de los convenios son de la esfera de responsabilidad de las partes y sus efectos pueden acarrear o no responsabilidades de diferente tipo como las propuestas por parte del ente de control fiscal. Es decir, que se haya establecido en un convenio una forma de liquidar honorarios que incluya como factor de su liquidación valores de ejecución contractual no permite asegurar sin lugar a dudas que ello se encuentre en oposición o no de los principios señalados en los artículos 3 y 6 de la Ley 610 de 2000 o que no coincida con la naturaleza de las actividades que dan lugar a honorarios. Empero tal como se ha manifestado atrás la determinación de esas circunstancias están sujetas a verificación y calificación dentro del correspondiente proceso fiscal y compete a las autoridades respectivas.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “técnica y seleccionando los vínculos “doctrina" y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica