CONCEPTO 3156 (Int. 604) DE 2023

(mayo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 25 de mayo de 2023>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho

Tributario

Banco de Datos

Procedimiento Tributario

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 616-4.

RESOLUCIÓN DIAN 42 DE 2020 ARTS 51, 53

DECRETO 1625 DE 2016 ART. 1.6.1.4.2.4.

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 684-4.

LEY 222 DE 1995 ART. 3

Extracto

ADICIÓN AL CONCEPTO UNIFICADO NO. 0106 DEL 19 DE AGOSTO DE 2022 - OBLIGACIÓN DE FACTURAR Y SISTEMA DE FACTURA ELECTRÓNICA

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y los artículos 7 y 7-1 de la Resolución No. 91 de 2021, se avoca conocimiento para realizar las siguientes adiciones al Concepto Unificado sobre Obligación de Facturar y Sistema de Factura Electrónica.

Estas adiciones surgen en razón a la necesidad de incorporar a la doctrina vigente lo referente a: (i) procesos de reorganización empresarial (fusión y escisión) de los proveedores tecnológicos y (ii) cesión entre proveedores tecnológicos de los contratos de prestación de servicios de facturación electrónica.

Así, se requiere adicionar al Título I “GENERALIDADES” el Capítulo 5, el cual se denominará “Proveedores tecnológicos”, de la siguiente manera:

CAPÍTULO 5.

PROVEEDORES TECNOLÓGICOS

1.5.1. DESCRIPTOR: PROCESOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

1.5.1.1. Si una sociedad, que tiene la calidad de proveedor tecnológico, se escinde o fusiona ¿las sociedades resultantes de dicha escisión o fusión deben nuevamente obtener la habilitación para obrar como proveedores tecnológicos?

El artículo 616-4 del Estatuto Tributario dispone que es proveedor tecnológico “la persona jurídica habilitada para generar, entregar y/o transmitir la factura electrónica que cumpla con las condiciones y requisitos que señale el Gobierno nacional” (subrayado fuera de texto), habilitación que es otorgada por la Administración Tributaria mediante resolución motivada.

Este mismo artículo señala:

1. Los proveedores tecnológicos, deberán cumplir las siguientes obligaciones:

(...)

e) Mantener, durante la vigencia de la habilitación, las condiciones y requisitos exigidos para ser proveedor tecnológico.

(...)

2. Los proveedores tecnológicos, incurrirán en infracción tributaria cuando realicen cualquiera de las siguientes conductas:

(...)

g) No mantener durante la vigencia de la habilitación alguna de las condiciones y requisitos exigidos para ser proveedor tecnológico.

(...) (subrayado fuera de texto)

En relación con los requisitos exigidos para ser proveedor tecnológico, el artículo 51 de la Resolución DIAN No. 42 de 2020, en concordancia con el artículo 1.6.1.4.24. del Decreto 1625 de 2016, dispone:

ARTÍCULO 51. REQUISITOS. (...)

Quienes opten por ser habilitados o requieran la renovación de la citada habilitación, como proveedores tecnológicos, deberán agotar previamente el procedimiento de habilitación para facturar electrónicamente conforme lo indicado en el artículo 22 de esta resolución. Agotado lo anterior, el interesado deberá presentar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), una solicitud para obtener la habilitación y/o renovación como proveedor tecnológico, según sea el caso y cumplir con los requisitos de que trata el artículo 616-4 del Estatuto Tributario, el artículo 1.6.14.24. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria y la presente resolución así:

1. Estar constituido como sociedad en Colombia o como sucursal de sociedad extranjera.

2. Estar Inscrito en el Registro Único Tributario (RUT).

3. Registrar en el objeto social las actividades de generación, transmisión, expedición, entrega y recepción de la factura electrónica de venta, las notas débito, las notas crédito e instrumentos electrónicos derivados de la factura electrónica de venta, sin perjuicio de la inclusión de otras actividades económicas. Este requisito debe conservarse hasta que se mantenga la calidad de proveedor tecnológico.

4. Poseer para la fecha de presentación de la solicitud como proveedor tecnológico y mantener durante el tiempo en que dure la habilitación, un patrimonio contable a la fecha de presentación de la solicitud como proveedor tecnológico, por una suma igual o superior a veinte mil (20.000) Unidades de Valor Tributario (UVT), dentro del cual, la propiedad planta y equipo debe como mínimo corresponder a una suma igual o superior a diez mil (10.000) Unidades de Valor Tributario (UVT), el cual debe estar localizado en Colombia

(...)

5. Acreditar certificación sobre sistemas de gestión de seguridad de la información y calidad de la información conforme con la norma ISO 27001 sobre sistemas de gestión de seguridad de la información (...)

6. Acreditar el plan de contingencia para garantizar la continuidad del proceso que asegure la referida continuidad de la operación (...)

7. Estar habilitado como facturador electrónico y facturar electrónicamente sus operaciones, conforme las disposiciones de que trata la presente resolución, para los obligados a expedir factura electrónica de venta.

(...)

11. Acreditar personal con conocimientos contables, legales y en UBL, XML, XSD y demás documentos electrónicos, derivados de la factura electrónica de venta y otros documentos electrónicos que se deriven de los servicios de que trata el numeral 3 del presente artículo, para ello, el interesado en obtener la habilitación como proveedor tecnológico debe tener vinculado personal con título profesional avalado por instituciones educativas de grado superior autorizadas por autoridad competente en Colombia, en temas relacionados con ciencias contables, económicas, del derecho y de las tecnologías.

12. Autorizar la publicación de su razón social, Número de Identificación Tributaria (NIT) y correo electrónico en el registro de proveedores tecnológicos, de la página WEB de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); así como la información requerida para garantizar la interacción, interoperabilidad que se derive de la implementación de la factura electrónica de venta, las notas débito, las notas crédito, los documento electrónicos que se deriven de la factura electrónica de venta y demás documentos y servicio de qué trata el numeral 3 del presente artículo. La citada autorización se entiende otorgada por el representante legal al momento de solicitar la habilitación como proveedor tecnológico.

13. Suministrar la información relacionada con los representantes legales, los miembros de junta directiva, socios, accionistas y controlantes directos e indirectos; en las sociedades anónimas abiertas deberá brindarse información de los accionistas que tengan un porcentaje de participación superior al cuarenta por ciento (40%) del capital accionario. Se deberá suministrar, adicionalmente, información de las hojas de vida del representante legal, los socios mencionados anteriormente, de los miembros de la junta directiva, así como todo el personal vinculado a la generación, transmisión, y en el proceso de expedición y recepción de la factura electrónica de venta, las notas débito, notas crédito y demás documentos electrónicos (...)

(...)

PARÁGRAFO 1o. Las condiciones señaladas en el presente artículo deberán cumplirse por el proveedor tecnológico para la fecha de presentación de la solicitud de habilitación y/o renovación según sea el caso. Igualmente deberán mantenerse durante el tiempo en que se encuentre vigente la habilitación como proveedor tecnológico, salvo lo indicado en el requisito del numeral 4 del presente artículo cuyo valor podrá ser afectado por deterioro o depreciación de los activos.

(...)

PARÁGRAFO 2o. Los proveedores tecnológicos no podrán ceder la habilitación y/o renovación otorgada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

(...) (subrayado fuera de texto)

El artículo 53 ibidem prevé por su parte:

ARTÍCULO 53. CANCELACIÓN DE LA HABILITACIÓN COMO PROVEEDOR TECNOLÓGICO. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) cancelará la habilitación del proveedor tecnológico en los siguientes casos:

1. Cancelación de la habilitación a solicitud de parte: Cuando el proveedor tecnológico solicite a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la cancelación de la habilitación (...)

(...)

2. Cancelación de la habilitación derivada de un proceso sancionatorio: La dependencia competente de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), cancelará la habilitación del proveedor tecnológico, derivada del proceso sancionatorio atendiendo las causales y procedimiento establecido en los artículos 616-4 y el 684-4 del Estatuto Tributario.

(...) (subrayado fuera de texto)

El artículo 684-4 del Estatuto Tributario indica:

ARTÍCULO 684-4. SANCIONES APLICABLES A LOS PROVEEDORES AUTORIZADOS Y TECNOLÓGICOS. <Artículo modificado por el artículo 112 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El proveedor autorizado y/o el proveedor tecnológico será sancionado con la imposibilidad de contratar con nuevos clientes para prestar sus servicios, con el objetivo de cumplir alguna o varias de las funciones establecidas en el numeral 1 del artículo 616-4 del Estatuto Tributario, cuando incurra en alguna de las infracciones previstas en el numeral segundo de ese mismo artículo, de forma reiterada. (...)

En caso de que la reincidencia se presente por tercera vez, de acuerdo con el artículo 640 del Estatuto Tributario, por incurrir en la misma infracción que generó la sanción u otra de las establecidas en el mismo numeral, el proveedor tecnológico y/o el proveedor autorizado será sancionado con la cancelación de la habilitación y sólo podrá ejercer como proveedor tecnológico y/o proveedor autorizado, trascurrido un (1) año de haber sido cancelada su habilitación, para lo cual deberá surtir nuevamente el procedimiento previsto para ello.

(...) (subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en lo que se refiere a los procesos de reorganización empresarial, se encuentra lo siguiente:

i) El artículo 3 de la Ley 222 de 1995 señala que habrá escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. (subrayado fuera de texto)

ii) Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, en sentencia del 19 de octubre de 2017, Radicación No. 05001-23-31-000-2006-03352-01 (19221) explicó:

La escisión parcial implica “el mantenimiento de la personalidad jurídica de la compañía escindente que no se disuelve, ni se extingue. Así pues, el efecto principal que produce la modificación contractual respecto de la sociedad escindente es la disminución del capital social o de otras cuentas patrimoniales, en cuantía equivalente a las partes patrimoniales transferidas en virtud de la operación”.

Por el contrario, en la escisión total, la sociedad escindente se extingue, sin que sea necesario cumplir con el proceso de liquidación, porque la beneficiaria asume tanto los activos como los pasivos de aquella. (subrayado fuera de texto)

iii) En el caso de la fusión, el artículo 172 del Código de Comercio indica que ésta se presenta “cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva” (subrayado fuera de texto). Asimismo, se precisa que “La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión” (subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, es de colegir que:

i) La habilitación como proveedor tecnológico (así como su posterior renovación) es otorgada por la U.A.E. DIAN a las sociedades que lo solicitan, teniendo en cuenta el cumplimiento de unos determinados requisitos, algunos relacionados con lugar de constitución, objeto social, patrimonio contable y habilitación como facturador electrónico.

En otras palabras, la habilitación (o renovación) como proveedor tecnológico es de carácter individual, ya que se fundamenta en unas condiciones particulares propias de las sociedades interesadas, como se evidencia de la lectura del artículo 51 de la Resolución DIAN No. 42 de 2020.

Tan es así que, precisamente, los artículos 1.6.1.4.24. del Decreto 1625 de 2016 y 51 ibidem precisan, en su parágrafo 2o, que dicha habilitación no puede ser objeto de cesión.

ii) Si el proceso de reorganización empresarial implica la extinción de la sociedad que tiene la calidad de proveedor tecnológico, antes de concretarse el mismo dicha sociedad debe solicitar a la Administración Tributaria la cancelación de su habilitación como proveedor tecnológico, en los términos del artículo 53 de la Resolución DIAN No. 42 de 2020.

A la par, las sociedades resultantes del mencionado proceso, interesadas en obrar como proveedores tecnológicos, deben solicitar su habilitación a la U.A.E. DIAN teniendo en cuenta, entre otras cosas, que deben cumplir la totalidad de los requisitos de que tratan los artículos 51 y 52 de la mencionada Resolución DIAN No. 42. Es de resaltar que las transferencias patrimoniales producto de la reorganización empresarial no comportan la transferencia de la habilitación como proveedor tecnológico, ya que -se reitera- ésta corresponde a una autorización que lleva a cabo la Administración Tributaria teniendo en cuenta unas condiciones y características propias de la respectiva persona jurídica.

iii) Si el proceso de reorganización empresarial no implica la extinción de la sociedad que tiene la calidad de proveedor tecnológico, ésta deberá evaluar y determinar si mantiene el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser proveedor tecnológico, so pena de ser sancionada en los términos del artículo 684-4 del Estatuto Tributario.

Las demás sociedades resultantes del mencionado proceso, interesadas en obrar como proveedores tecnológicos, deben solicitar su habilitación a la U.A.E. DIAN teniendo en cuenta, entre otras cosas, que deben cumplir la totalidad de los requisitos de que tratan los artículos 51 y 52 de la mencionada Resolución DIAN No. 42.

1.5.2. DESCRIPTOR: CESIÓN DE CONTRATOS

1.5.2.1. ¿Es viable la cesión entre proveedores tecnológicos de los contratos de prestación de servicios de facturación electrónica celebrados con los sujetos obligados a facturar electrónicamente?

No se observa en la normativa tributaria restricción alguna para llevar a cabo la cesión en comento; empero, es de anotar que:

i) Corresponderá a las partes del contrato definir los términos en los que se llevará a cabo la cesión, teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad que les asiste.

ii) Es importante que, para el efecto, el cesionario se encuentre efectivamente habilitado como proveedor tecnológico.

iii) Si el cedente pretende dejar de operar como proveedor tecnológico, debe solicitar a la Administración Tributaria la cancelación de su habilitación en los términos del artículo 53 de la Resolución DIAN No. 42 de 2020.

iv) El sujeto obligado a facturar electrónicamente, cuyo contrato ha sido objeto de cesión, deberá tener en cuenta, entre otras cosas, la necesidad de adelantar nuevamente el procedimiento de habilitación como facturador electrónico de acuerdo con lo contemplado en el artículo 22 de la Resolución DIAN No. 42 de 2020.

En efecto, en dicho procedimiento de habilitación se deben indicar y desarrollar en el servicio informático electrónico de validación previa de factura electrónica de venta conceptos estrechamente relacionados con el nuevo proveedor tecnológico: sólo para dar un ejemplo, se debe “Asociar (...) el o los softwares a través de los cuales, el o los proveedores tecnológicos prestarán los servicios inherentes a la facturación electrónica de venta” (subrayado fuera de texto).

1.5.2.2. En caso de llevarse a cabo la cesión de los contratos de prestación de servicios de facturación electrónica, celebrados con los sujetos obligados a facturar electrónicamente, entre proveedores tecnológicos ¿afecta ello la validez de las facturas electrónicas expedidas a través del proveedor tecnológico cedente?

Las facturas expedidas a través de un proveedor tecnológico, previamente habilitado por la U.A.E. DIAN, y para lo cual el sujeto obligado a facturar electrónicamente llevó a cabo -en su momento- el procedimiento de habilitación de que trata el artículo 22 de la Resolución DIAN No. 42 de 2020, gozan de plena validez, en tanto se cumplan las condiciones y requisitos dispuestos en la Ley y su reglamentación.

En los anteriores términos se adiciona el Concepto Unificado No. 0106 del 19 de agosto de 2022 - Obligación de Facturar y Sistema de Factura Electrónica.