OFICIO 24031 DE 2019

(septiembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Ref.: Radicado 100057319 del 30/07/2019

Tema:	Retención en la fuente
Descriptores:	Agentes de Retención Autorretenedores BASE DE RETENCION
Fuentes Formales:	127-1, 398 y parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1943 de 2018. Artículos 1.2.6.1, 1.2.6.2 y 1.2.1.17.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Así mismo, el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 establece que los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica o la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; por lo tanto, tendrán carácter obligatorio para los mismos. Los contribuyentes solo podrán sustentar su actuación en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la Ley.

En consecuencia, no corresponde a esta Subdirección conceptuar sobre normas que corresponden a la competencia de otros entes del Estado o impartir órdenes para resolver problemas específicos o de asuntos particulares.

Consulta:

¿Resulta ajustado a derecho y a las normas tributarias que los bancos esgriman su calidad de autorrenedor para no allegar o acreditar el formulario 490 [Recibo oficial de pago en bancos], cuando actúan como vendedores de bienes inmuebles?

¿El notario debe exigir al banco entidad financiera vendedora una certificación en la que obra que efectivamente realizó el descuento respectivo como retención anticipada de la que trata el artículo 57 de la Ley 1943 de 2018, previo al documento que debe protocolizarse?

¿Es suficiente que el representante legal de la entidad financiera banco que-compra allegue al notario la resolución de autorretenedor e informe que con posterioridad efectuará I apago de retención?

¿Es necesario que el notario solicite al Banco entidad financiera vendedora otro requisito adicional a la resolución de autorretenedor? ¿Cuál?

Respuesta:

El parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1943 de 2016, establece de manera expresa, como requisito previo al otorgamiento de una escritura pública o trasferencia de derechos o cuotas partes de bienes inmuebles, demostrar ante el notario o la sociedad administradora de la fiducia o del fondo, que se cumplió con la obligación del pago de la retención en la fuente mediante recibo oficial.

"Cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles”.

Así mismo, en la citada disposición se establece que es “mediante recibo oficial de pago”, la forma en que el notario debe verificar el pago, como requisito previo al otorgamiento de la escritura.

"La persona jurídica o sociedad de hecho pagará la retención en la fuente mediante recibo oficial de pago y, posteriormente, imputará dicho pago a la declaración de retención en la fuente correspondiente, de tal forma que el notario o la sociedad administradora de la fiducia o fondo, según el caso, pueda verificar el pago como requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas."

Adicional a lo anterior, resulta plenamente aplicable, al tema de la consulta, el principio general de interpretación jurídica según el cual: donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete; por lo cual, no resulta jurídicamente viable deducir, por esta vía de interpretación, que pudieran allegarse otra ciase de documentos que por otras razones no especificadas en esta norma pudieran sustituir el recibo oficial de pago, como se específica en la norma.

Pregunta

¿Qué características debe tener dicha resolución que la diferencie o permita visualizar claramente al notario que efectivamente ostentan dicha calidad de autorretenedor?

¿Acreditar con la resolución dicha calidad de autorretenedor, qué implica para el Banco vendedor de bienes inmuebles?

¿Todos los bancos tienen la calidad de autorretenedores? ¿En caso negativo cuáles?

Respuesta:

Sin perjuicio de lo explicado en la respuesta anterior, según lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 368 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 223 de 1995, artículo 122, “Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales la competencia para autorizar o designar a las personas y/o entidades que deben actuar como autorretenedores, y para suspender la autorización cuando a juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidas”.

Es a partir de la publicación de sus nombres en un diario de amplia circulación nacional, todos los pagos o abonos en cuenta deberán someterse a la retención en la fuente por parte de quien efectúe el respectivo pago o abono en cuenta. (Artículos 1.2.6.1 y 1.2.6.2 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016).

Con el número 005707 del 5 de agosto de 2019, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la resolución "Por la cual establecen los requisitos para ser autorizado para actuar como autorretenedor del Impuestos sobre la renta”.

En este contexto, resulta procedente precisar que, la figura de las personas designadas por la autoridad competente como “autorrenedor”, no conlleva por esta sola circunstancia, el incumplimiento de la obligación consignada en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 57 de la ley 1943 de 2018. Por lo que, debido a la claridad del texto legal, siempre habrá que realizar la retención en la fuente y demostrar con el recibo de pago que se realizó la retención en la fuente, de manera previa a la autorización del acto notarial; en este caso particular, al hablar de un agente autorretenedor, éste deberá presentar el comprobante de que hizo el pago de la respectiva autorretención.

Pregunta:

En el evento de que quien obra en la escritura como vendedor sea una entidad financiera autorretenedor. ¿Qué requisitos debe protocolizarse dentro de la escritura en relación con esta calidad?

Respuesta:

Para efectos tributarios, el requisito previo establecido en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 57 de la Ley 1948, la legislación tributaria no hace ninguna otra referencia sobre este asunto. En asuntos notariales esta Subdirección no tiene competencia para pronunciarse.

Pregunta:

Tratándose de operaciones leasing, cuando el locatario ejerce la opción de compra. ¿Sobre qué cuantía debe acreditarse la retención en la fuente del artículo 57 de la Ley 1943 de 2018, sobre la opción de compra, o sobre el avalúo catastral?

El artículo 127-1 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, artículo 76, define el arrendamiento financiero como aquel contrato que tiene por objeto la adquisición financiada de un activo y puede reunir una o varias de las siguientes características: i) Al final del contrato se trasfiere la propiedad del activo al arrendatario o locatario, ii) El arrendatario o locatario tiene la opción de comprar el activo a un precio que sea suficientemente inferior a su valor comercial en el momento en que la opción de compra sea ejercida, de modo que al inicio del arrendamiento se prevea con razonable certeza que tal opción podrá ser ejercida, iii) El plazo del arrendamiento cubre la mayor parte de la vida económica del activo incluso si la propiedad no se trasfiere al final de la operación, iv) Al inicio del arrendamiento el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento es al menos equivalente al valor comercial del activo objeto del contrato. La DIAN podrá evaluar la esencia económica del contrato para comprobar si corresponde o no a una compra financiada, v) Los activos arrendados son de una naturaleza tan especializada que solo el arrendatario puede usarlos sin realizar en ellos modificaciones importantes.

En cuanto al valor de la enajenación de los bienes en los contratos de arrendamiento financiero, el artículo 1.2.1.17.5 del Decreto Único Reglamentario 1625.de 2016, señala:

“Valor de la enajenación de los bienes en los contratos de arrendamiento financiero, En el caso de enajenación de bienes objeto de un contrato de arrendamiento financiero, se tendrá como valor comercial de enajenación para efectos tributarios, el valor de la opción de compra.

Cuando se trate de bienes raíces, se aceptará para efectos fiscales, que el precio de venta sea inferior al costo o al avalúo catastral vigente en la fecha de enajenación, siempre que el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamiento causados con anterioridad a la enajenación, supere el costo o el avalúo catastral vigente, según el caso, en la fecha de enajenación.

Cuando el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamiento causados con anterioridad a la enajenación fuere inferior al costo o al avalúo catastral vigente, para efectos fiscales se deberá agregar, al precio de venta, el valor que resulte de restar del costo o avalúo catastral vigente, según corresponda, el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamientos causados con anterioridad a la enajenación.”

Según lo dispuesto en la norma anterior, y para responder la pregunta formulada, para efectos fiscales, se deben distinguir tres situaciones:

Primera: El valor comercial de la enajenación del bien inmueble, en el contrato de arrendamiento financiero, es el valor de la opción de compra.

Segunda: Si se trata de bienes raíces para efectos fiscales el precio de venta podrá ser inferior al costo o al avalúo catastral vigente en la fecha de enajenación, siempre que el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamiento causados con anterioridad a la enajenación, supere el costo o el avalúo catastral vigente, según el caso, en la fecha de enajenación.

Tercero: Cuando el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamiento causados con anterioridad a la enajenación fuere inferior al costo o al avalúo catastral vigente, para efectos fiscales se deberá agregar, al precio de venta, el valor que resulte de restar del costo o avalúo catastral vigente, según corresponda, el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamientos causados con anterioridad a la enajenación.

Pregunta:

Cuándo el locatario ha cedido a un tercero sus derechos y dicha negociación es conocida por el banco y plasmada en la escritura pública, la cual es superior a la opción de compra ¿esta negociación debe tenerse en cuanta sobre el valor real de la misma y acreditarse el pago de retención según el artículo 57 de la Ley 1043 de 2018?

Respuesta:

Previo resolver téngase en cuenta lo siguiente:

Según Asobancaria, existen diversas modalidades de leasing, todas las cuales se enmarcan en dos tipos fundamentales que son el Leasing Financiero, y el Leasing Operativo, o arrendamiento sin opción de compra. El Leasing Financiero es un contrato en virtud del cual un establecimiento de crédito, sea éste una compañía de financiamiento o un banco, y que se denomina LA LEASING O EL BANCO, entrega a una persona natural o jurídica, denomina EL LOCATARIO, la tenencia de un activo que ha adquirido para el efecto y que éste último ha seleccionado para su uso y goce, a cambio del pago periódico de una suma de dinero (CANON) durante un plazo pactado, y a cuyo vencimiento, el locatario tendrá derecho a adquirir el activo por el valor de la opción de adquisición también denominada opción de compra, lo cual no implica que su ejercicio sea una compraventa.

El Leasing Operativo, o Arrendamiento sin Opción de Compra, es un contrato en virtud del cual una persona, natural o jurídica, denominada LA ARRENDADORA, entrega a otra, llamada LA ARRENDATARIA, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del pago de un canon o renta periódica, (https://www.asobancaria.com/leasing/)

En cuanto a la sustitución del locatario, según el artículo 887 del Código de Comercio: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”

Así las cosas, es posible la cesión por parte de un locatario del contrato de leasing financiero, al tenor de lo dispuesto en el artículo 887 del Código de Comercio y previa aceptación de la entidad financiera como lo explica la Superintendencia Financiera en el Concepto 2003028370-1. Julio 28 de 2003. Síntesis: Leasing financiero. Cesión de contrato. Embargo de derechos.

De otra parte, el artículo 366 del Estatuto Tributario dispone que el mecanismo de retención en la fuente, con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los diferentes impuestos a medida que se van realizando los hechos económicos contemplados por la ley. Es susceptible de ser afectado con la retención en la fuente, todo pago o abono en cuenta susceptible de constituir un ingreso tributario para quien lo recibe; es decir, que tenga la posibilidad de generar un incremento neto del patrimonio en el momento de la percepción, en los términos previstos por el artículo 26 ibídem.

A su vez, el artículo 398 del Estatuto Tributario dispone que, “Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos estarán sometidos a una retención en la fuente del 1% del valor de la enajenación.

Ahora, en el caso de la pregunta, se pueden entrever que existen dos clases de operaciones mercantiles: La primera, en donde el locatario cede sus derechos en el contrato de leasing. La segunda, en donde el nuevo locatario, que ha comprado los derechos en el contrato de leasing, ejerce la opción de compra.

En ese orden, siguiendo el principio general del mecanismo de retención en la fuente, en este caso como un recaudo anticipado del Impuesto sobre la Renta, la retención en la fuente deberá efectuarse para cada una de estas operaciones; en primer lugar, la retención aplicable a la cesión de derechos, deberá ser la tarifa residual por otros ingresos. Así las cosas, de incrementar el patrimonio al cedente deberá realizarse la retención en la fuente señalada en el artículo 12.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, que establece:

“Artículo 1.2.4.9.1. Retención en la fuente por otros ingresos. A partir del 27 de junio de 1985 (Fecha de publicación del Decreto 1512 de 1985, D. O. 37030), todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas, sociedades de hecho, las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores por conceptos que al 27 de junio de 1985 (D. O. 37030) no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%).

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sea vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%) por las primeras veinte mil (20.000) UVT. Para el exceso de dicho monto, la tarifa de retención será del dos punto cinco por ciento (2.5%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sean distintos a vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del dos punto cinco por ciento (2.5%).

Se exceptúan de la retención prevista en este artículo los siguientes pagos o abonos en cuenta:

a) Los que se hagan a favor de personas o entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta;

b) Los que correspondan a la cancelación de pasivos, al otorgamiento de préstamos o a reembolsos de capital;

c) Los que correspondan a participaciones en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas;

d) Los que correspondan a la adquisición de acciones, derechos sociales, títulos valores y similares;

e) Los que para el beneficiario no constituyan ingreso de fuente nacional;

f) Los que se hagan a los fondos ganaderos;

g) Las indemnizaciones por seguros de vida, muerte daño en la parte correspondiente al daño emergente;

h) Los que correspondan a sorteos por grupos cerrados de títulos de capitalización;

i) Los que tengan una cuantía inferior a veintisiete (27) UVT.

Los pagos o abonos en cuenta que correspondan a estos conceptos, para los cuates existan tarifas de retención en la fuente, señaladas en disposiciones especiales, seguirán rigiéndose por dichas tarifas...”.

En el segundo, en donde el locatario sustituto requiere la opción de compra, el valor de la enajenación de los bienes en los contratos de arrendamiento financiero, el artículo 1.2.1.17.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, señala que; “en el caso de enajenación de bienes objeto de un contrato de arrendamiento financiero, se tendrá como valor comercial de enajenación para efectos tributarios, el valor de la opción de compra”.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1943 de 2016. En caso de que el enajenante sea agente autorretenedor, éste deberá presentar el comprobante del pago de dicha autorretención.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co. la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” –“técnica”-, dando clck en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección Gestión Jurídica