OFICIO 22637 DE 2019

(septiembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.,

Ref.: Radicado 100054576 del 24/07/2019

Tema	Impuesto a las ventas
Descriptores	Hecho Generador del Impuesto Sobre las Ventas en la Prestación de Servicios Hecho Generador en la Prestación de Servicios - Territorialidad
Fuentes formales	Artículos 420, 437-1 del Estatuto Tributario Concepto Unificado 0001 de 2003

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia el consultante pregunta con base en el parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario, si se debe practicar retención en la fuente a título de IVA, en el caso de un contrato de franquicia con una entidad residente del exterior, para ejercer una franquicia en Colombia y subfranquiciar a otras sociedades que son partes relacionadas residentes en otros países de Latinoamérica.

Sobre el particular se considera:

Previo a atender el tema cabe precisar que de acuerdo con nuestras funciones no es procedente conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones por adelantar con ocasión de las actuaciones de particulares, tampoco concierne definir, desatar, investigar, juzgar o calificar las actuaciones contractuales de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

Así mismo no compete atender consultas de tipo particular que puedan constituir algún tipo de asesoría personal, en tal sentido, cualquier respuesta que se pueda dar sobre algún tema de competencia de esta dependencia debe ser de tipo general y sobre la interpretación de las normas objeto de nuestras funciones.

Hechas las anteriores precisiones, se citan a continuación los apartes pertinentes de los artículos 420 y 437 del Estatuto Tributario, que sobre el hecho generador del impuesto establece:

''Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos;

b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente asociados con la propiedad industrial;

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos;

(...)

Parágrafo 3. Para efectos del impuesto sobre las ventas, los servicios prestados y los intangibles adquiridos o licenciados desde el exterior se entenderán prestados, licenciados o adquiridos en el territorio nacional y causarán el respectivo impuesto cuando el usuario directo o destinatario de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional.

(...)

Artículo 437-2. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

3. Las personas del régimen común* <régimen de responsabilidad del Impuesto sobre las Ventas (IVA)>; que contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos."

(Negrilla fuera del texto)

Con la modificación que introdujo el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016 se asimila a servicios prestados en el territorio nacional, por ende, hecho generador del impuesto los servicios prestados desde el exterior cuando el usuario directo o destinatario de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional.

También el legislador establece que los intangibles adquiridos o licenciados desde el exterior se entienden licenciados o adquiridos en el territorio nacional y causan el impuesto cuando el usuario directo o destinatario cumple los supuestos antes mencionados.

A continuación, se cita la justificación de estas modificaciones (Gaceta del Congreso No. 894 de 2016) en los siguientes términos:

“(…)

- Prestaciones de servicios y regulación de nuevas TIC: en lo atinente a la modificación del literal b) del artículo se introduce la aplicación del principio de destino (vigente hoy en día para las ventas de mercancía) en las prestaciones de servicios desde el exterior, entendiendo que estas se encuentran sujetas a imposición cuando el destinatario y el usuario del servicio se encuentre localizado en el territorio nacional.

(…)”

La anteriormente señalado cobra importancia en la medida que para efectos del impuesto a las ventas, el contrato de franquicia al involucrar diversas prestaciones (venta de bienes, prestación de servicios, el licenciamiento de marcas, know How) que configuran hechos generadores del impuesto.

En efecto, sobre la materia del contrato de franquicia corresponde exponer que el Concepto Unificado de IVA No. 0001 de 2003, explicó los sistemas de explotación de intangibles en el marco del contrato de franquicia:

"2.4. FRANQUICIA

El contrato de franquicia es un contrato innominado en virtud del cual una de las partes denominada el franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalías), el uso de su propia formula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca, la transferencia de un know How_t la prestación de asistencia y en ocasiones el suministro de ciertos bienes o equipos.

En otras palabras se trata para el franquiciante de la explotación económica de su marca, de sus métodos comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles).

A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así corno a unos métodos y conocimientos (Know how, que solo habría podido adquirir después de una larga, costosa y contingente experiencia en el mercado.

Este contrato como lo señala la doctrina, es un contrato complejo cuyo objeto involucra diversas prestaciones que pueden estipularse en varios contratos o en un contrato unitario, entre las que se destacan las siguientes;

2.4.1. CESIÓN DE UNA MARCA;

El contrato de franquicia involucra necesariamente la transferencia o cesión del uso de una marca de bienes o servicios por parte del franquiciante en favor del franquiciado (licencia de uso) quien no podrá ceder la marca a terceros, ni otorgar licencias, salvo estipulación en contrario (Art. 556 C. Co.).

Así las cosas, la cesión de la marca que hace el franquiciante a través de una licencia contractual puede consistir en la transferencia (Transferir la titularidad del derecho de dominio) del intangible en venta o en usufructo, o su entrega en arrendamiento (prestación de hacer) al franquiciado (..)

Para los efectos impositivos se entiende por Know How la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo con eficiencia (Art 1o. Decreto. 2123 de 1975). Ahora bien, la franquicia también supone necesariamente la transmisión de un know how por parte del franquiciante en favor del franquiciado, dicha cesión puede consistir en la transferencia del intangible (prestación de dar) en usufructo o su entrega en arrendamiento al franquiciado quien no puede cederlo a terceros ya que el interés principal para el franquiciante es que el know how permanezca secreto.

2.4.3. SERVICIOS DE ASISTENCIA

Estos servicios pueden ser prestados por parte del franquiciante al franquiciado con el fin de transmitir o aplicar directamente una tecnología necesaria para el adecuado desarrollo y ejecución de la franquicia.

Así las cosas, si el objeto del contrato de franquicia celebrado entre una sociedad nacional con otras sociedades nacionales o extranjeras involucra diversas prestaciones, algunas de las cuales constituyen hechos generadores del impuesta sobre las ventas como son el servicio de arrendamiento de marcas, know how (intangibles) y los servicios de asistencia prestados en el país, se causa el impuesto a la tarifa general del 16% aplicable sobre el valor total de [a remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado independientemente de su denominación (…)”.

En este punto es importante precisar que por disposición del artículo 184 de la Ley 1819 de 2016, la tarifa general contenida en el artículo 468 del Estatuto Tributario pasó del 16% al 19%.

Este despacho considera que para el caso materia de análisis, el texto de las normas citada y la doctrina son lo suficientemente claros en señalar que hay lugar al hecho generador del impuesto, en las diferentes prestaciones involucradas en el contrato de franquicia, más allá que posteriormente se subfranquicie a otros vinculados, pues el franquiciado reside en Colombia y se constituye en el usuario de los servicios, así como de los beneficios derivado del licenciamiento de los intangibles involucrados en el contrato.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co. la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad" - “técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica