CONCEPTO 1998 DE 2017

(diciembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 27 de octubre de 2023>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Área del Derecho

Tributario

Banco de Datos

Contribución Especial

Número de Problema 1

Descriptores

Contribución Especial por Contratos de Obra Publica

Contribución pro Universidad Nacional

Fuentes Formales

LEY 1753 DE 2015 ART 245

LEY 1106 DE 2006 ART 6

LEY 1444 DE 2011

DECRETO 4184 DE 2011

LEY 489 DE 1998

CONSTITUCIÓN POLITICA ART 352

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 006 de 2009, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad, ámbito dentro del cual se atenderán sus inquietudes.

En la solicitud de la referencia consulta ¿Se causa la contribución de obra pública y la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia consagradas en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 y en la Ley 1697 de 2013 en los contratos de obra civil y conexos suscritos por sociedades fiduciarias en su calidad de voceras de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de contratos de fiducia mercantil celebrados en el marco del esquema fiduciario diseñado por la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas?

Antes de dilucidar el interrogante es menester resumir las condiciones de hecho del consultante para lo cual tenemos lo siguiente:

Mediante la expedición de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto Ley 4184 de 2011 se creó la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano Virgilio Barco Vargas, sociedad por acciones simplificada de carácter público, la cual fue transformada por el artículo 245 de la Ley 1753 de 2015 en agencia estatal denominada Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. Señala el peticionario que el objeto social de la Agencia se resume en ser gestor inmobiliario integral de las sedes de gobierno, encargado de la construcción, administración, adecuación, mantenimiento, desarrollo y renovación de inmuebles oficiales de entidades públicas del orden nacional. En seguida informa las posibilidades por medio de las cuales la agencia puede desarrollar su objeto social, las cuales incluyen su vinculación en calidad de fideicomitente beneficiario de contratos de Fiducia Mercantil; comenta que en el año 2016 se estructuró un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos con el fin de constituir un patrimonio autónomo matriz, cuyo propósito es la administración de los recursos fideicomitidos y la constitución de patrimonios autónomos derivados.

Con base en lo dicho el solicitante manifiesta que se han celebrado patrimonios autónomos derivados que tienen por objeto la contratación de obras civiles y trae a colación, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado No. 11001-03-06-000-2014-00172-00 (2222) del 13 de mayo de 2015, según el cual, la contribución prevista en la Ley 1106 de 2006, solo aplica a los contratos de obra suscritos por los Fondos Cuentas de naturaleza especial que por mandato legal constituyen un patrimonio autónomo de destinación específica y coloca como ejemplo el Fondo Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres.

Concluye en este aspecto que: en relación con los contratos de obra civil no se configura el hecho generador contemplado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en cuanto los patrimonios autónomos constituidos en virtud de la suscripción de contratos de fiducia mercantil configuran "patrimonios acéfalos" esto es, diferentes e independientes a sus constituyentes (fideicomitentes), administradores (fiduciarias) y beneficiarios (destinatarios finales de los bienes fideicomitidos). Trascribe el hecho generador de la contribución parafiscal contenida en la Ley 1697 de 2013 y concluye de igual manera que no se configura el hecho generador de la Ley en la medida en que dichos patrimonios autónomos derivados, son "patrimonios acéfalos", esto es, independientes a sus fideicomitentes, administradores y/o beneficiarios.

Ahora bien, sea lo primero averiguar cuál es la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, para lo cual tenemos:

Entre 2011 y 2013 se creó en Colombia la figura de la "agencia nacional", término con el que se denomina a una serie de organismos administrativos que estarían orientados al logro de resultados y a la eficaz utilización de los recursos públicos; dentro de las agencias creadas aparecen aquellas "estatales de naturaleza especial" como unidades de servicios de la administración, con las que se pretendía contar con estructuras diferentes, que estuvieran caracterizadas por una especialidad y tecnificación.

Desde el punto de vista jurídico no existe una caracterización teórico-conceptual de las agencias estatales, por lo cual la doctrina indica que es necesario recurrir a la norma de creación o de reestructuración de cada agencia estatal para establecer su naturaleza jurídica, mas sin embargo señala que las agencias tienen personería jurídica se ubican como entidades descentralizadas.

Como lo explicó el peticionario y de conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011 el Presidente de la República expidió el Decreto 4184 de 2011, por medio del cual se creó la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano Virgilio Barco Vargas, EVB SAS, la cual se concibió como una (art. 1)" sociedad pública por acciones simplificada del orden nacional, regida por el derecho privado, vinculada al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera ".

Con posterioridad, se expidió el artículo 245 de la Ley 1753 de 2015, que modificó la naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano Virgilio Barco Vargas, EVB SAS, pasándola a agencia estatal así:

“ARTÍCULO 1°. Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. Transfórmese la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano Virgilio Barco Vargas SAS, en la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas con personería jurídica, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D. C., con autonomía administrativa y financiera, y adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

(...)

Ahora bien, de conformidad con la Ley 489 de 1998 son entidades descentralizadas las siguientes:

Artículo 68°.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Ver Sentencia C 702 de 1999 Corte Constitucional, NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

Parágrafo 1°.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

Parágrafo 2°.- Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 3°.- Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.

Artículo 69°.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

De lo transcrito se concluye que las Agencias del Estado como la que se analiza en esta vista, son entidades descentralizadas del orden nacional, por cuanto son "creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio".

Bajo la anterior consideración tenemos que la Constitución Política de 1991 en su artículo 352 estableció que correspondería a la ley disponer respecto de “la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

La Ley 80 de 1993 definió en el artículo 2 que, para efectos de la contratación estatal, se denominan entidades estatales:

“a) la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. ”

“b) el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-03-06-000-2014-00172-00(2222), expuso:

"La Sala observa dos cuestiones iniciales de la norma transcrita. En primer lugar, la norma no identifica la noción de entidad estatal con la de persona jurídica, puesto que se relacionan dentro del listado entes u organismos que están dotados de personería jurídica -Nación y las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios- y otros que no lo están -como los ministerios- los cuales, a pesar de esto, son hábiles para contratar. Esta condición especial de la norma de no restringir el concepto de entidad estatal a las personas jurídicas fue advertida dentro de su exposición de motivos Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992 en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148, consultado el 11 de febrero de 2015..

Como se observa el cambio de régimen de sociedad pública por acciones simplificada del orden nacional, regida por el derecho privado a la de Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas con personería jurídica, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D. C., con autonomía administrativa y financiera, y adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la convirtió en entidad estatal del orden nacional, adscrita a un departamento administrativo, con personería jurídica, y lo más importante es que es regida por el derecho público, en contraposición a lo anterior que se regía por el derecho privado.

El artículo 245 de la Ley 1753 de 2015, establece adicional a la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, dentro de sus facultades lo siguiente:

PARÁGRAFO 2°. Se autoriza la contratación de fiducias mercantiles para el desarrollo de los proyectos de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, en las que pueden participar las entidades públicas del orden nacional y territorial.

A su vez la Ley 1450 de 2011 por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 establece que:

Artículo 121. Desarrollo de programas y/o proyectos de renovación urbana. Los municipios, distritos, áreas metropolitanas, departamentos y la Nación, podrán participar en el desarrollo de programas y/o proyectos de renovación urbana mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia mercantil.

La infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado necesaria para la realización de estos proyectos y/o programas de renovación urbana y en los macro proyectos de interés social nacional, que se encuentren en curso de acuerdo con la Sentencia C-149 de 2010, se podrán financiar, entre otras fuentes, por tarifas diferenciales que permitan vincular el pago a las unidades inmobiliarias que surjan o permanezcan en el área de influencia.

Se concluye entonces que por autorización de la Ley, entre otras, la Nación, podrá participar en el desarrollo de programas y proyectos de renovación urbana mediante contratos de fiducia mercantil; lo cual se concretó con la expedición del Decreto 1275 de 2015 que modificó, entre otros, el artículo 2.4.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Presidencia de la República 1081 de 2015, en los mecanismos de participación, el cual indica:

Artículo 2.4.1.2.3. Mecanismos de participación en los proyectos. Para la gestión de los proyectos a cargo de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, las entidades públicas pueden hacer uso de los siguientes mecanismos:

(...)

2. Fiducia mercantil. Las personas jurídicas, Nación, departamentos, distritos, municipios, y áreas metropolitanas, bajo la autorización del artículo 121 de la Ley 1450 de 2011, pueden vincularse como fideicomitentes beneficiarios, en las fiducias que la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas estructure para sus proyectos. De esta manera, se coordina la gestión, se administran los bienes y recursos de cada proyecto en forma separada y se llevan a cabo las actuaciones profesionales necesarias por parte de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, para desarrollar sedes administrativas que requieran las entidades públicas beneficiarias, dentro del límite de los recursos administrados.

Parágrafo 1. Los bienes y recursos que reciba la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas de las entidades públicas, destinados a adquirir derechos de participación patrimonial en los proyectos que adelante, se administrarán hasta tanto cumplan con el objeto mismo del gasto en los patrimonios autónomos de la fiduciaria seleccionada de conformidad con los principios que rigen la contratación pública. Los rendimientos que se generen se administrarán y destinarán al mismo fin del aporte inicial. En consecuencia, con la vinculación de los recursos al patrimonio constituido mediante fiducia mercantil y la adquisición del correlativo derecho fiduciario a favor de la entidad pública aportante como beneficiaria, se entiende ejecutado el presupuesto de la respectiva entidad.

Parágrafo 2. La Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas determinará en cada caso el o los mecanismos de participación que permitirán adelantar los respectivos proyectos.

El parágrafo 1 del artículo 2.4.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Presidencia de la República 1081 de 2015, señala con claridad que los bienes y recursos que la Agencia Nacional Inmobiliaria reciba de las entidades públicas destinados al desarrollo de los proyectos que adelante, se administrarán, hasta tanto se cumpla con el objeto del gasto en los patrimonios autónomos de la fiducia seleccionada, de conformidad con los principios que rigen la contratación pública; con lo cual nos remite a la Ley 80 de 1993; por lo cual la facultad de contratación de fiducias mercantiles a que hace relación el parágrafo 2 del artículo 245 mencionado y el articulo 2.4.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Presidencia de la Respública 1081 de 2015, debe entenderse en relación con lo establecido en la Ley 80 de 1993 o ley de contratación administrativa, de conformidad con el artículo 32 de la Ley y su numeral 5; de lo cual se puede destacar que en la contratación Estatal respecto a Encargos fiduciarios y fiducia pública tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren y con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados, las entidades públicas fideicomitentes no podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo.

Adicional a lo anterior se evidencia con meridiana claridad que en los contratos de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente; al igual que la fiducia que se autoriza para el sector público por esta Ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales y aun así le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley.

Ahora bien, el concepto argüido por el solicitante es taxativo en señalar por lo menos dos conceptos y grupos de patrimonios autónomos como son los patrimonios autónomos de derecho mercantil y patrimonio autónomo de derecho público, no sin antes haber explicado el concepto de patrimonio bajo la concepción doctrinal de la tradición civilista y la jurisprudencia de la sala Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Entonces tenemos que el concepto indica con claridad que:

4.3. Patrimonio autónomo en el derecho mercantil

La figura del patrimonio autónomo encuentra consagración expresa en el Código de Comercio, cuando se regula el contrato de fiducia mercantil. En términos generales, en virtud de la fiducia una persona, denominada fideicomitente, entrega a una sociedad fiduciaria uno o más bienes para que los administre y enajene a favor de un beneficiario, de acuerdo con la finalidad dispuesta por el fideicomitente (artículo 1226). Los bienes entregados al fiduciario se mantienen separados del resto de su activo y “forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (artículo 1233).

El patrimonio autónomo, tal y como está dispuesto en el derecho mercantil, resulta más sofisticado y preciso que los ejemplos referidos del derecho civil y del derecho de familia, a pesar de lo cual tampoco constituye una persona jurídica; es un centro de imputación de derechos y obligaciones, de carácter temporal diferente de la persona que le dio origen (fiduciante, fideicomitente o constituyente), de quien lo administra (fiduciario) y de la que habrá de recibirlo (fideicomisario o beneficiario).

En el marco del derecho mercantil se observa que el patrimonio autónomo es, en efecto, acéfalo, durante un período limitado de tiempo, puesto que el negocio fiduciario estará vigente mientras no se realicen plenamente los fines respectivos, no se cumpla el plazo o condición correspondientes o, en general, no se verifique la ocurrencia de alguna de las causas de extinción legales Código de Comercio. “Artículo 1240. Causas de extinción del negocio fiduciario. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: 1) Por haberse realizado plenamente sus fines; 2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia; 6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción; 7) Por disolución de la entidad fiduciaria; 8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; 9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo; 10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho”..

Durante ese lapso, los bienes entregados en fiducia: (i) no hacen parte del patrimonio del fiduciante, puesto que se ha desprendido de ellos, los ha transferido, de conformidad con lo dispuesto en el título contractual respectivo; (ii) tampoco integran el patrimonio del fiduciario, quien a pesar de obrar como su representante y vocero, no se hace titular del derecho de dominio, en tanto que los bienes fideicomitidos permanecen separados de su patrimonio y de los demás negocios que administra; (iii) menos aún se incorpora al patrimonio del beneficiario, dado que habrá de esperar a que se verifiquen los supuestos fácticos que obran en la convención o norma legal aplicable para que se enajenen los bienes a su favor.

En tal condición, incluso, “los patrimonios autónomos” alcanzan, de conformidad con el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, “capacidad para ser parte en un proceso” (artículo 53, inciso 2).

De acuerdo con lo expuesto, en aquellos casos sometidos al imperio del derecho mercantil se forma un patrimonio autónomo cuando se celebra un contrato de fiducia y se transfieren unos bienes para el cumplimiento de una finalidad específica, los cuales no quedan radicados bajo el dominio o propiedad de ninguna persona, mientras se cumple el plazo o la condición para la enajenación a favor del beneficiario.

Como se extrae del documento, el patrimonio autónomo es acéfalo en el marco del derecho mercantil, mientras no se realicen los fines respectivos o se cumpla el plazo o condición del negocio, pero no por esta causa sino porque "i) no hacen parte del patrimonio del fiduciante, puesto que se ha desprendido de ellos, los ha transferido, de conformidad con lo dispuesto en el título contractual respectivo; (ii) tampoco integran el patrimonio del fiduciario, quien a pesar de obrar como su representante y vocero, no se hace titular del derecho de dominio, en tanto que los bienes fideicomitidos permanecen separados de su patrimonio y de los demás negocios que administra; (iii) menos aún se incorpora al patrimonio del beneficiario, dado que habrá de esperar a que se verifiquen los supuestos fácticos que obran en la convención o norma legal aplicable para que se enajenen los bienes a su favor".

Sin embargo, lo anterior y en contraste, el patrimonio autónomo de derecho público dentro del marco de la Ley 80 de 1993, nunca podrá predicarse que el patrimonio es acéfalo, por la sencilla razón de que los bienes o recursos estatales no se transfiere su dominio, y así lo explica:

4.4. Patrimonio autónomo en el derecho público.

El concepto de patrimonio autónomo se aprecia en diferentes normas del derecho público, a través de las cuales, bajo ciertas hipótesis, se rechaza su constitución, se indica quienes son sus propietarios o se lo crea con fines específicos, como en el caso del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres que la Sala ha venido analizando.

Así, la Ley 80 de 1993, luego de definir los encargos fiduciarios y la fiducia pública “Artículo 32... 5. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicios de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados.” indica que “la fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial” (artículo 25 de la Ley 1150 de 2007). Es decir, la celebración del contrato de encargo fiduciario o de fiducia pública no da lugar a la creación de un patrimonio autónomo, independiente ni ajeno al de la entidad que celebra el contrato, puesto que los bienes entregados a la fiduciaria para la finalidad específica continúan bajo la órbita de dominio o propiedad de la entidad.

La Corte Constitucional definió sobre el contrato de fiducia pública, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, lo siguiente:

“.el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil” Corte Constitucional, C-086/95.

En tal sentido, se expresa la diferencia ostensible entre la fiducia pública y la mercantil en torno a la transferencia de dominio y a la constitución de un patrimonio autónomo, supuestos que no tienen lugar en la primera, pero sí en la segunda.

En otras ocasiones, las normas legales definen quién es el titular del patrimonio autónomo, de manera que resulta afecto a una finalidad especial de índole legal que lo hace ajeno a los demás activos del titular, pero nunca acéfalo. A modo de ilustración, en el sistema de seguridad social integral se prescribe que los “fondos de pensiones conformados por el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional. constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora” (el artículo 50 de la Ley 1328 de 2009 modifica el artículo 97 de la Ley 100 de 1993).

Tal y como se puede apreciar, un patrimonio autónomo que tiene propietario no constituye bajo perspectiva alguna el desarrollo propio de la figura mercantil antes referida, puesto que, si un patrimonio es autónomo en los términos descritos en el Código de Comercio, no es posible atribuir la propiedad a nadie. En cambio, si se entiende patrimonio autónomo como patrimonio de afectación, separado o especial, porque se rige por finalidades y regímenes que lo hacen diferente de los demás bienes que conforman el patrimonio general de la persona natural o jurídica, se podrá decir, en efecto, que incluso en la hipótesis apenas referida se estaría en presencia de un patrimonio autónomo.

En el anterior contexto se considera que en el caso consultado se trata de patrimonios autónomos de derecho público, más si se tiene en cuenta que el solicitante afirma que la Fiduciaria es vocera de los patrimonios autónomos derivados y administra, pero no es propietaria, lo que conlleva que al celebrar contratos de obra, debe regirse por el régimen del patrimonio autónomo inicial u originario que fue constituido con recursos públicos. De igual forma un patrimonio autónomo que se derive de un patrimonio originario público no comporta que los recursos de este último pierdan su calidad de públicos.

En consecuencia no son aplicables los argumentos expuestos por el solicitante, habida cuenta que como lo ha expresado la Corte Constitucional son contratos autónomos e independientes más parecidos a un encargo fiduciario que a una fiducia, por la falta de traspaso de la propiedad, mas esa falta de traspaso, no hace de por sí que las demás normas del contrato de fiducia mercantil no se apliquen ni que de por si se altere la naturaleza de los recursos, pues en el peor de los casos lo único que cambió fue el tipo de propiedad.

Además, como quiera que los bienes o recursos estatales no salen de su órbita de dominio, en el mismo sentido la entidad pública constituyente es directamente la encargada del cumplimiento de las normas previstas en el estatuto de contratación, así como de todas las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control.

Por lo anterior es evidente que las obligaciones inherentes a los tributos en estudio (contribución de obra pública y la Estampilla Prouniversidad Nacional, consagradas en la Ley 1106 de 2006 y Ley 1697 de 2013, respectivamente) se causan en la medida que el hecho generador se da por cuanto en la contratación interviene una entidad pública propietaria de los bienes y/o de los derechos fiduciarios que participan en la contratación de la obra, que a la postre se va a entregar a esta o a otra entidad pública en calidad de propietaria, en cumplimiento de la obligación contractual previa que le otorgó ese derecho.

En cualquiera de los casos, quien entrega los bienes materiales que son de naturaleza pública pasa a ser propietario de derechos fiduciarios que no pierden la naturaleza de ser recursos públicos o estatales, es decir que el cambio de un tipo de propiedad a otro no implica que se mute su naturaleza.

Finalmente, cabe recordar que la contribución especial de obra pública la paga es el contratista y la entidad contratante es una inermediario para su recaudo.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y se le informa que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de facilitar a los contribuyentes, a los usuarios y al público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por la siguiente ruta:: “Normatividad”, “Técnica”, “Doctrina” “Dirección de Gestión Jurídica” se configura el hecho generador de la contribución de obra pública y de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia, consagradas en la Ley 1106 de 2006 y en Ley 1697 de 2013 respectivamente.