OFICIO 11698 DE 2009

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Oficio No. 100208221 – 47

Doctor

CARLOS AUGUSTO FAJARDO PARRA

Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira (A)

Carrera 15 No 14 05 Edificio Pinares Plaza

Pereira (Risaralda).

Ref.: Oficio radicado con el número 236 del 14 01 2009.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina esta facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Plantea usted una situación fáctica de decomiso de una mercancía por la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, específicamente por la omisión de la marca en su descripción y pregunta si procede la imposición de sanción cambiaria derivada de la presunción establecida en el artículo 6 de la ley 383 de 1997, aunque se haya demostrado por el investigado que efectuó en debida forma la canalización de los valores correspondientes a las mercancías decomisadas. Al respecto se precisa:

El artículo 6o de la ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la ley 488 de 1998, dispone:

“Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. (...)" (Énfasis añadido).

A su turno, el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001, dispone que se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:

“'a) No se encuentre amparada por una Declaración de Importación;

b) No corresponda con la descripción declarada;

c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o

d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación.”

Conforme con la norma en cita, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

Es por esto que el artículo 502 del Decreto que nos ocupa, establece en su numeral 1.6 como causal de aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

“1.6 Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión.”

Así las cosas, del tenor literal de las normas citadas dimana con claridad que en el evento de determinar-se el decomiso de una mercancía como consecuencia de no considerarse declarada ante la autoridad aduanera por haber incurrido el responsable en errores u omisiones en su descripción habrá lugar a la aplicación de la presunción de infracción cambiaria contemplada por el artículo 6o de la ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la ley 488 de 1998, arriba transcrito.

Pero debe aclararse la aplicación de tal presunción no determina obligatoriamente la imposición de sanción por infracción cambiaria, toda vez que la presunción solo constituye un elemento indiciario para determinar la eventual responsabilidad del presunto infractor que obviamente admite prueba en contrario dentro del proceso adelantado por responsabilidad cambiaria.

Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han sido claras en determinar que las presunciones pueden ser iuris tantum y iuris et de iure siendo las primeras desvirtuables mediante la presentación de prueba en contrario.

A título de ejemplo, se cita lo señalado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-731 de 2005:

“Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre. Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario, (...)

… Tal como se había mencionado, la presunción exime a quien la alega, de la actividad probatoria. Basta con caer en el supuesto del hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción En el caso de las presunciones iuris tantum, lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado. Se puede, sin embargo, desvirtuar el hecho indicador Se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción.

Cuando se trata de una presunción iuris et de iure o presunción de derecho, por el contrario, no existe la posibilidad de desvirtuar el hecho indicador a partir del cual se construye la presunción. La presunción de derecho sencillamente no admite prueba en contrario”. (Énfasis añadido).

Es así como la presunción de infracción cambiaria contemplada por el artículo 6o de la ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la ley 488 de 1998, es una típica presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, razón por la cual, si el presunto infractor demuestra de manera efectiva que cumplió con las obligaciones cambiarias inherentes a la importación de las mercancías, resulta obvio que no habrá lugar a la imposición de sanción por infracción cambiaria derivada de la citada presunción, (aunque la mercancía haya sido objeto de decomiso por defectos procedimentales aduaneros), debiendo la administración en consecuencia finiquitar el correspondiente proceso cambiario conforme a las pruebas allegadas, no solo por haberse desvirtuado la citada presunción, sino en acatamiento a los mandatos fundamentales del respeto al debido proceso y al derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de nuestra carta fundamental.

Pasando ahora a su siguiente inquietud relativa a si es obligatorio confirmar el decomiso en sede gubernativa por falta de legalización por parte del interesado, aunque la administración tenga certeza de que se trata de la misma mercancía que pretende ampararse con la declaración que adolece de defectos en la descripción, se precisa:

Sin perjuicio de los elementos específicos determinantes de cada caso y sin pretender solucionar ninguna situación fáctica en particular, por no ser competencia de este Despacho, se recuerda que la autoridad aduanera debe soportar sus actuaciones, entre otros, en los principios orientadores de actuación administrativa consagrados por el artículo 2 del Decreto 2685 de 1999, en particular aquel que pregona que los funcionarios aduaneros con atribuciones y deberes que cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control deben “tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos, que la aplicación de las disposiciones aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que el usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma Ley pretende”.

Así mismo la autoridad aduanera no debe perder de vista en las decisiones atinentes a la definición de la situación jurídica de mercancías aprehendidas lo dispuesto por el artículo 506 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 15 del Decreto 4431 de 2004, cuyo tenor literal reza:

“En cualquier estado del proceso, cuando la autoridad aduanera establezca la legal introducción y permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional o cuando se desvirtúe la causal que generó la aprehensión, el funcionario competente ordenará, mediante acto motivado que decida de fondo, la entrega de la misma y procederá a su devolución.”

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica