OFICIO 900574 [574] DE 2020

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

100208221 -000256

Bogotá, D.C., 28 FEB. 2020

Ref.:	Radicado 100004178 del 17/01/2020
Tema:	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores:	CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION
Fuentes formales:	Ley 1568 de 2012 Ley 1939 de 2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta:

“1. En el marco del CDI entre Colombia y México, y la demás reglamentación tributaria aplicable, los pagos por servicios técnicos prestados por una empresa en el exterior (México), en favor de una vinculada suya en Colombia, ¿se deben pagar por concepto de regalías o beneficios empresariales?

2. ¿Qué se debe entender por servicios de dirección y administración?

3. Bajo la aplicación del numeral 3 literal b) del artículo 5 del CDI, si dos empresas vinculadas o no, domiciliadas en cada uno de los estados partes del CDI (Colombia y México), suscriben un contrato de prestación de servicios técnicos o de administración y dirección cuya vigencia sea mayor a 183 días, ¿se genera la existencia de un establecimiento permanente?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Consideraciones en relación con la pregunta 1

1.1. El artículo 12 del Convenio para Evitar la Doble Imposición entre Colombia y México (en adelante “CDI”), Ley 1568 de 2012, establece, entre otros, que:

“3. El término “regalías” empleado en este artículo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de imagen y el sonido, las patentes, marcas, diseños o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, o por el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán dentro de este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría.

4. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2, no son aplicables si el beneficiario efectivo de las regaifas, residente de un Estado Contratante, realiza en el Estado Contratante del que proceden las regalías una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado allí, y el bien o el derecho por el que se pagan las regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso son aplicables las disposiciones del artículo 7o. (...)”.

1.2. Ahora bien, teniendo en cuenta lo mencionado en el descriptor 2.2. del Concepto No. 0191 del 17 de febrero de 2020, es posible reconocer que:

“Mediante el numeral 3 del Artículo 12 del Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y los Estados Unidos Mexicanos (Ley 1568 de 2012), se estableció que se considerarían como “regalías” las contraprestaciones pagadas por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría.

El protocolo señaló en el literal a) del numeral 4, la siguiente redacción de la cláusula:

“En el caso de que Colombia, después de firmado este Convenio, acordara con un tercer Estado una tasa impositiva sobre regalías aplicable a los pagos por asistencia técnica y servicios técnicos que sea inferior a la establecida en el artículo 12 del presente Convenio, o bien, considera dichos pagos con una naturaleza distinta a la de regalías, esa nueva tasa impositiva o naturaleza se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo y surtirá efectos desde la fecha en la que sean aplicables las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” (Subrayado fuera del texto)

De la redacción expuesta, para que se presente la activación de la cláusula, debe existir uno de los siguientes eventos: i) que se acuerde un menor tipo impositivo con un tercer Estado de forma expresa en el contenido del artículo de regalías o ii) que se considere que los conceptos de servicio técnico y asistencia técnica tendrán una naturaleza distinta a la de regalías.

Con base en lo anterior, es dable interpretar que el CDI suscrito entre Colombia y Reino Gran Bretaña e Irlanda del Norte, al eliminar del concepto de regalías los pagos realizados por los mencionados tipos de servicios, conlleva a que exista una modificación en la calificación de los mismos y por consiguiente, que la cláusula de Nación Más Favorecida suscrita en el CDI con México se active v que los pagos cubiertos por asistencia técnica y servicio técnico se interpreten a la luz de las recias previstas para Beneficios Empresariales u Otras rentas. Lo anterior; sin perjuicio de que los pagos realizados puedan ser catalogados bajo otro artículo del Convenio. De igual manera, vale la pena mencionar que la contraprestación por servicios de consultoría no se encuentra cubierta por esta cláusula y, por ende, dicha contraprestación seguirá tratándose como una regalía bajo este CDI.

Con ocasión de la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida, en este caso concreto, las disposiciones referentes al nuevo tratamiento para los servicios de asistencia técnica y servicios técnicos serán aplicables en el CDI con México a partir del 1 de enero de 2020.”

Consideraciones en relación con la pregunta 2

2.1. En primer lugar, es importante resaltar que el CDI no consagra una definición de “servicios de dirección y administración”, por lo cual es necesario aplicar el método de interpretación señalado en el numeral 2 del artículo 3 del CDI. Dicha norma establece que:

“2. Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado Contratante, todo término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.”

2.2. Si bien la legislación tributaria no ha definido los servicios de dirección y administración, este Despacho, mediante Oficio No. 035020 del 20 de diciembre de 2016 se pronunció sobre el tema, el cual se anexa para su conocimiento.

Consideraciones en relación con la pregunta 3

3.1. Respecto a establecimientos permanentes, el artículo 5 del CDI establece que:

“3. La expresión “establecimiento permanente” también incluye:

(...)

b) la prestación de servicios por parte de una empresa, incluidos los servicios de consultoría, por intermedio de empleados u otras personas naturales o físicas encomendados por la empresa para ese fin en el caso de que tales actividades prosigan en un Estado Contratante durante un período o períodos que en total excedan de 183 días, dentro de un período cualquiera de doce meses: y

(...)

A los efectos del cálculo de los límites temporales a que se refiere el párrafo 3, las actividades realizadas por una empresa asociada a otra empresa en el sentido del artículo 9o, serán agregadas al período durante el cual son realizadas las actividades por la empresa de la que es asociada, si las actividades de ambas empresas son idénticas o similares. (...).”

3.2. De la norma anterior, es posible reconocer que se configurará un establecimiento permanente en Colombia de una sociedad mexicana, en el caso que se presten servicios en los términos del literal b) del numeral 3 del artículo 5 del CDI. Nótese que dicha disposición señala de forma amplia la prestación de servicios, incluyendo en todo caso los servicios de consultoría.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co. la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica