OFICIO 567 DE 2020

(octubre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Descriptores	Estampilla pro Universidad Nacional de Colombia
Fuentes Formales	LEY 1697 DE 2013

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 9 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual solicita la reconsideración del Oficio No. 032423 de 2018 (No. interno 100208221-001882), exponiendo estar inconforme con la respuesta brindada por este despacho y requiriendo se reconsidere la posición adoptada.

La solicitud de reconsideración plantea como argumento principal la diferencia entre los contratos de concesión y los de obra pública, luego se refiere al alcance de los contratos conexos y por último a la reserva de ley que ostenta la imposición de tributos.

Para empezar, se indica que la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, fue creada por la Ley 1697 de 2013, con un término para su recaudo de veinte (20) años.

Esta estampilla es denominada por el legislador como una contribución parafiscal con destinación específica, creada para el fortalecimiento de las universidades estatales

Asimismo, el Decreto 1050 de 2014, reglamentó su recaudo y administración, para lo cual creó el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia, como una cuenta especial, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, administrativa, contable, estadística y con destinación específica manejada por el Ministerio de Educación Nacional.

El artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, expone como hecho generador de la estampilla, el siguiente:

“ARTÍCULO 5. HECHO GENERADOR. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PARÁGRAFO. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación”. (Negritas y subrayas fuera de texto).

De la norma transcrita se deduce mediante el criterio sistemático de las normas jurídicas que el tributo recae sobre todos los contratos de obra pública y conexos a la obra, que se celebren con recursos públicos por entidades públicas del orden nacional.

Ahora, tal como se explicó en el oficio objeto de inconformidad, la configuración del hecho generador de la estampilla de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene dos componentes, uno subjetivo y otro objetivo.

El primero de ellos respecto a la calidad publica de uno sujetos que establece la relación contractual y, el segundo, frente a la existencia de un contrato de obra.

Además de ello, debe tenerse presente que la contratación de obras públicas, así estas se efectúen con terceros, intermediarios u otra denominación, no implica el incumplimiento de los presupuestos para la generación del gravamen, puesto que se trata de contratos de obra pública que se celebran con recursos públicos por entidades públicas del orden nacional.

Teniendo claro que el hecho generador del tributo pende de la calidad del sujeto y de la ejecución de una obra pública, se precisa que, si bien el contrato de obra pública es diferente al contrato de concesión, este último puede contener contratos de obra, los cuales se derivan de la concesión celebrada.

En este punto, se precisa que la celebración de contrato de obra o conexos, que da lugar a la configuración del hecho generador de la Estampilla objeto de estudio, obedece al factor objetivo. Así, todo contrato de obra y conexos que celebren con las entidades públicas del orden nacional causará el tributo a cargo del contratista.

El artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 expresa claramente como contratos conexos al de obra los de diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

La norma mencionada hace alusión a los contratos de consultoría, los cuales son descritos como los referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión; los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

En consecuencia, todos estos contratos se entenderán conexos al contrato de obra pública, sin que a la configuración del hecho generador le afecte la modalidad de pago o estructura asociativa utilizada para llevar a cabo la obra contratada.

De manera que, tratándose de estructuras asociativas, debe manifestarse que una de ellas son las Asociaciones Público Privadas (APP), las cuales se encuentran LEY 1697 DE 2013 en la Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, que expresa en el artículo primero:

“ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

En este mismo sentido, el artículo 3 prevé que, dentro de los esquemas de APP están los contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. Añadiendo precitada norma que, podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.

De manera que, los contratos de APP, de los cuales se derive la construcción de una obra pública y contratos conexos al de obra, configuraran el hecho generador de la estampilla y, por ende, están sujetos a su cobro; en este mismo sentido, se tiene que los contratos de concesión, conforme lo expresa el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, están comprendidos dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas, razón por la cual quedan inmersos en el análisis realizado para ellas.

No obstante se precisa que, los contratos de concesión, pueden abarcar mucho más que la realización de contratos de obra, puesto que en términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993:

(...) Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

De este modo, resulta evidente que de la celebración de contratos de concesión puede o no derivarse la construcción de obras públicas, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de una obra pública que a la luz de la ley se identificarían como contratos conexos a esta.

En consecuencia, la naturaleza de los contratos de construcción, mantenimiento, instalación y, en general, los celebrados para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución, que estén contenidos dentro de la celebración de contratos de concesión no es discutible, puesto que los mismos en esencia son contratos de obra pública y por ello generadores de la contribución parafiscal Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

Sumado a lo manifestado, se precisa que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012 -la cual define los esquemas de Asociación Público Privadas- las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de APP.

En este orden de ideas, aquellas concesiones que tengan dentro de su objeto la celebración de contratos de obra pública y sus conexos, configuraran el hecho generador de la estampilla y, por ende, están sujetos a su cobro.

El análisis requerido por el consultante, previamente sintetizado, ha sido efectuado en previa oportunidad por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien mediante concepto No. 2229 de 2015, explicando entre otros aspectos, que:

“(...) Para el caso de los negocios jurídicos que tienen como objeto contratar la gerencia de proyectos de infraestructura, es claro que la ley de creación de la estampilla, al remitirse al artículo 32 numeral 2 la Ley 80 de 1993, considera como conexos a los contratos de consultoría que tengan como objeto la gerencia de obra, y en tal medida se les debe aplicar la tarifa establecida.

Respecto a las asociaciones público privadas, la Ley 1508 de 2012 señala: "ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de^ pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio." El artículo 3 ibídem prescribe que la ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura y que también podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. Bien lo ha dicho la Corte Constitucional: los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública. Las APP se caracterizan por (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (y) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva."

gravadas por la estampilla (...)”.

Este análisis fue reiterado y explicado a detalle por el Consejo de Estado en el concepto No. 2324 de 2017, así:

Ley 1508 de 2012 por entidades del orden nacional.

Esta figura de Asociación Público Privadas existe desde antes que fuera adoptada por nuestra legislación interna y su alcance, como lo señala la doctrina, es la de ser una alianza entre dos sectores para un fin determinado:

“El término inglés “public private partnership” (Asociación Público Privada, en adelante APP) expresa genéricamente formas de alianzas estratégicas a largo plazo entre los sectores público y privado, para compartir la responsabilidad en el diseño, planeación, financiación, construcción u operación de proyectos, cuyo objeto garantice o extienda servicios tradicionalmente prestados por el sector público vinculados a la explotación económica e infraestructura”.

Nuestra legislación adoptó esta figura mediante la Ley 1508 de 2012, la que en su artículo 1o definió a las Asociaciones Público Privadas como instrumentos de vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados.

A través de alianzas entre entidades públicas y el sector privado se pueden desarrollar múltiples contratos, tal como se aprecia en el artículo 3 que define el ámbito de aplicación de la citada ley: “ARTÍCULO 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos

En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley...".

Es decir, a través de una alianza entre el Estado y un inversionista privado se pueden ejecutar contratos de diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o también se pueden ejecutar contratos de construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento de una infraestructura, actividades que deberán involucrar su operación y mantenimiento.

(...)

En consecuencia, a los contratos de Asociación Público Privadas que tengan por objeto la construcción de una obra, sus conexos y a sus adiciones en dinero se les aplica la contribución parafiscal de la estampilla “Pro universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia".

Respecto a los contratos de concesión, el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012 señala que estos están comprendidos dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas, razón por la cual quedan inmersos en el análisis realizado.

Para finalizar se indica que no encuentra este despacho razones que validen la reconsideración del pronunciamiento endilgado en su petición, puesto que dentro del mismo se aplican los criterios de interpretación normativa de manera idónea, siendo este acucioso en determinar que la estampilla pro universidad se causa en los contratos de concesión que tengan por objeto la construcción de una obra, sus conexos y a sus adicciones.

Por consiguiente, se confirma el Oficio No. 015907 del 18 de junio de 2018 (No. interno 100208221-001523).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.