OFICIO 32423 DE 2018

(octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

<NOTA DE VIGENCIA: Oficio NULO>

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100062221 del 21/09/2018

Tema: Contribución Especial

Descriptores: Contribuciones Parafiscales

Fuentes formales: Ley 1697 de 2013.

Ley 80 de 1993.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En atención al escrito en referencia, por medio del cual plantea una inquietud referida a la aplicación de la contribución especial denominada Estampilla Pro-universidad Nacional, creada por la Ley 1697 de 2013 sobre los contratos de concesión celebrados por entidades públicas, la cual expone de la siguiente manera:

"(...) si la Ley 1697 de 2013 que creó la Estampilla Pro Universidad Nacional y demás universidades Estatales de Colombia, tiene como hecho generador los Contratos de Concesión o si por el contrario el hecho generador es el Contrato de Obra, en tal sentido los interrogantes concretos son: ¿Debe la Agencia cancelar la contribución parafiscal "estampilla Pro Universidad nacional" solo para los contratos de obra que celebre? ¿La Agencia tendría la obligación de cancelar tal tributo para los Contratos de Concesión?”.

Es necesario previo a contestar sus inquietudes explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas.

Los que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, menos aún asesorar a entidades públicas o privadas en el desarrollo de sus funciones y competencias. No obstante, en respuesta a su solicitud se hacen las siguientes precisiones:

Para empezar, se indica que la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales.de Colombia, fue creada por la Ley 1697 de 2013 y expone como hecho generador, el siguiente:

“ARTÍCULO 5. HECHO GENERADOR. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PARÁGRAFO. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación''. (Negritas y subrayas fuera de texto).

De la norma transcrita se deduce mediante el criterio gramatical y sistemático de las normas jurídicas que el tributo recae sobre todos los contratos de obra pública y conexos a la obra, que se celebren con recursos públicos por entidades públicas.

Más adelante la Ley creadora de la estampilla hace alusión a los sujetos pasivo y activo de la misma, indicando:

“ARTÍCULO 6o. SUJETO PASIVO. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ARTÍCULO 7o. SUJETO ACTIVO. Como acreedor de la obligación tributaria del sujeto pasivo, determinado en el artículo 6o de la presente ley, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) será el sujeto activo en la relación jurídico-tributaria creada por esta ley. (Negritas y subrayas fuera de texto).

De esta manera lo primero que debe explicarse es que el sujeto pasivo del tributo es el contratista de obra y en ningún caso la entidad pública contratante, pues quien tiene a su cargo el pago es la “persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista”, así las cosas, se precisa a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) que en ningún caso los contratos que ella celebre como entidad contratante le acarrean la obligación de pagar la contribución parafiscal objeto de estudio, puesto que el sujeto pasivo de la obligación es el contratista.

Ahora bien, respecto de la causación de la contribución parafiscal y en respuesta a sus inquietudes es necesario explicar que el hecho generador de la misma de acuerdo a lo explicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene dos componentes, uno subjetivo y otro objetivo.

Al respecto la Sección Cuarta en sentencia del 30 de junio de 2016, dentro del radicado: 11001-03-27-000-2015-00066-00, cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Jorge Octavio Ramírez, expuso:

“(...) todos los contratos de obra celebrados por las entidades nacionales descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se encuentran gravados con el tributo. En esas circunstancias, no es relevante si su régimen contractual es el de la Ley 80 de 1993 u otro especial, porque este no es un factor que determine el hecho generador. Dicho elemento de la obligación tributaria, la lev lo define a: a) Un factor subjetivo: La Nación, empresa industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta con capital público mayor al 50%, entre otras, entidades descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. B) Un factor objetivo: Que se trate de un contrato de obra o uno conexo. Este último según la tipología señalada en la Ley 80 de 1993. Todo, sin dejar de lado lo descrito en el aparte final del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal público igual o inferior al 50%". (Negritas y subrayas fuera de texto).

De esta manera, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo permite diferenciar los dos factores que integran el hecho generador de la contribución y con base en ello se deduce que todo contrato de obra y conexos que celebren las entidades públicas causarán el tributo a cargo del contratista.

En el mismo sentido, los contratos de concesión, como lo expone la peticionaria, abarcan mucho más que la realización de contratos de obra, puesto que en términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993:

(...) Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

De este modo, resulta evidente que de la celebración de contratos de concesión puede o no derivarse la construcción de obras públicas, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de una obra pública que, a la luz de la ley, se identificarían como contratos conexos a la obra pública.

En consecuencia, la naturaleza de los contratos de construcción, mantenimiento, instalación y, en general, los celebrados para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución, que estén contenidos dentro de la celebración de contratos de concesión no es discutible, puesto que los mismos en esencia son contratos de obra pública, que se adecúan perfectamente a los requerimientos legales de esta figura jurídica, siendo sobre ellos exigibles las normas aplicables al manejo e inversión de recursos públicos.

Por consiguiente, la contribución parafiscal denominada "Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia creada por la Ley 1697 de 2013” es aplicable a todos los contratos de obra pública dentro de los cuales se incluyen los contratos de obra pública contenidos o derivados de la celebración de contratos de concesión que se celebren con entidades públicas

Es necesario indicar que la contratación de obras públicas, así estas se efectúen con terceros, intermediarios u otra denominación, no implica el incumplimiento de los presupuestos para la generación del gravamen, puesto que se trata de contratos de obra pública que se celebran con recursos públicos por entidades públicas.

Asimismo, se informa que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1697 de 2013, es obligación de las entidades contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución del tributo objeto de consulta.

Para finalizar, cabe recordar que los acuerdos entre particulares no son oponibles al fisco, menos, si se trata de manejo de recursos públicos.

“ESTATUTO TRIBUTARIO

ARTÍCULO 553. LOS CONVENIOS ENTRE PARTICULARES SOBRE IMPUESTOS NO SON OPONIBLES AL FISCO. Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco.”

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica" y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica