CONCEPTO TRIBUTARIO 99167 DE 1998

(Diciembre 23)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: RETENCION EN LA FUENTE POR ENAJENACION DE ACTIVOS FIJOS PAGOS NO SUJETOS A RETENCION EN LA FUENTE EXENCIONES DE RETENCION

PROBLEMA JURIDICO No. 1

Para efectos tributarios, ¿existe escisión de sociedades cuando una sociedad transfiere a título de aporte parte de sus activos para la constitución de una sociedad en la cual la participación está a nombre de la sociedad y no de sus socios?

TESIS JURIDICA No. 1

NO EXISTE ESCISIÓN DE SOCIEDADES CUANDO EL APORTE DE ACTIVOS DE UNA SOCIEDAD A OTRA SE HACE A NOMBRE DE AQUELLA Y NO DE SUS SOCIOS.

INTERPRETACION JURIDICA

La ley 222 de 1995 regula en sus artículos 3o a 17 o referente a la escisión de sociedades, estableciendo el procedimiento a seguir, las garantías y derechos de los acreedores de la sociedad y de los socios de ésta, las formalidades requeridas para su perfeccionamiento de la escisión y sus efectos.

El artículo 3o de la citada ley, establece que existe escisión cuando:

a. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades,

b. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destina a la creación de nuevas sociedades.

Por otra parte, exige la Ley 222 de 1995 la participación de los socios de la sociedad escindida en la sociedad beneficiaria en la misma proporción a su participación en aquella, salvo que la asamblea o junta de socios hubiere acordado sor unanimidad una proporción distinta y sin perjuicio del derecho de retiro de los socios.

Como se observa, es condición esencial a este proceso un traspaso de bienes, activos fijos y/o activos movibles, de una sociedad existente a otra, lo que implica un cambio en el titular del dominio en virtud de la autonomía e independencia de personería jurídica de las sociedades respecto de sus socios según el artículo 98 del Código de Comercio, y como consecuencia una variación (disminución) del patrimonio de la sociedad escindida, para lo cual se requiere una reforma estatutaria.

Teniendo en cuenta lo anterior una operación por la cual una sociedad transfiere parte de sus bienes a título de aporte en otra sociedad, sin disminuir su patrimonio y siendo la sociedad aportante la titular de la participación o derechos sociales en la sociedad que recibe el aporte no puede considerarse escisión, y por tanto no le es aplicable el tratamiento fiscal contenido en el artículo 14-2 del Estatuto Tributario para dichos eventos.

PROBLEMA JURIDICO No. 2

¿Está sometida a retención en la fuente la transferencia de activos fijos que realiza una sociedad a título de aporte en especie para la constitución de otra?

TESIS JURÍDICA:

NO ESTÁ SOMETIDA A RETENCIÓN EN LA FUENTE LA TRANSFERENCIA DE ACTIVOS FIJOS REALIZADA POR UNA SOCIEDAD A OTRA A TÍTULO DE APORTE, SIEMPRE Y CUANDO LA PARTICIPACIÓN O CUOTAS PARTES CORRESPONDAN EN VALOR AL ACTIVO APORTADO, SIEMPRE Y CUANDO EL VALOR COMERCIAL DE LA PARTICIPACIÓN, DERECHOS SOCIALES O ACCIONES RECIBIDAS NO SUPERE EL VALOR COMERCIAL DE LOS BIENES APORTADOS.

INTERPRETACIÓN JURIDICA

En virtud del contrato de sociedad los asociados se comprometen a dotar a la sociedad de los medios necesarios para la realización de la actividad o empresa social convenida. Dicha obligación es cumplida mediante el aporte.

Recibidos los aportes por la sociedad se conforma el patrimonio de ésta, sobre el cual ejerce todos los atributos del derecho de dominio salvo las restricciones que expresamente se hubieren pactado en el contrato social. Al mismo tiempo sobre el patrimonio de la sociedad, conservan los socios un derecho potencial de crédito a realizarse al momento de la disolución y liquidación de la sociedad mediante el reembolso de capital representado en la participación cuota parte o derecho social del socio por el mismo valor comercial de los bienes aportados y a través del cual mantiene su patrimonio sin variación económica.

En concordancia con lo anterior, la legislación así como la técnica y doctrina contables, determinan que el patrimonio de la sociedad constituye un pasivo interno de ésta, para ser reembolsado a los socios a prorrata de su participación o cuota parte al momento de ser liquidada la sociedad, y una vez pagado todo el pasivo externo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que a transferencia de bienes a una sociedad a título de aporte si bien constituye para el socio el cumplimiento de la obligación adquirida en el contrato de sociedad para la conformación de un patrimonio, económica y jurídicamente la sociedad adquiere un pasivo para con sus socios en virtud del mismo, y en correspondencia el aportante un crédito.

Ahora bien, desde el aspecto fiscal y en atención a los preceptos del artículo 401 del Estatuto Tributario y normas reglamentarias, a enajenación de activos fijos es una operación susceptible de generar ingreso, en dinero o en especie, y por tanto sometida al régimen del impuesto sobre a renta como operación gravada a menos que la ley expresamente le otorgue un tratamiento exceptivo.

Sin embargo y como ya se expresó, el aporte en especie si bien presupone una enajenación de bienes (transferencia de dominio), no tiene la entidad jurídica ni económica para generar ingreso y dar nacimiento al hecho generador del impuesto de renta, por cuanto corresponde al costo de la inversión representada en acciones o participaciones por el mismo valor del bien aportado.

En este sentido los literales c.) y d.) del artículo 5o del Decreto 1512 de 1985 exceptúan de la retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que correspondan a participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, a la adquisición de sociedades anónimas o derechos sociales.

Presupuesto de todo lo hasta aquí expuesto, es que la participación, derecho social o acciones correspondan al valor comercial del bien o bienes aportados. En caso de que el valor comercial reconocido en acciones, participación o derechos sociales sea superior al valor de los bienes dados en aporte, dicha diferencia de valor estará sometida a retención en la fuente.

En los anteriores términos se revocan los conceptos que sean contrarios.

FBA/SOV