CONCEPTO TRIBUTARIO 91328 DE 2001

(Octubre 11)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

PROBLEMA JURÍDICO No. 1

¿Los pagos correspondientes a capital e intereses a los cuales es condenada una entidad del orden nacional mediante una sentencia judicial proferida dentro de una acción contractual relativa a operaciones gravadas, están sometidos al impuesto sobre las ventas?

TESIS JURÍDICA

LOS PAGOS ORDENADOS MEDIANTE FALLOS JUDICIALES POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA DE LAS CUENTAS DE LOS CONTRATOS, RELATIVOS A OPERACIONES GRAVADAS, FORMAN PARTE DE LA BASE GRAVABLE SOBRE LA CUAL SE LIQUIDA EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Para efectos de liquidar el Impuesto sobre las ventas, el articulo 447 del Estatuto Tributario establece que en la venta y prestación de servicios, la base gravable sobre la cual se liquida dicho gravamen, será el valor total de la operación, sea que esta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos de financiación ordinaria y extraordinaria; no forman parte de la base gravable, los intereses causados por la financiación del impuesto sobre las ventas que otorguen los responsables.

Es decir que solamente se causa el impuesto sobre las ventas cuando hay financiación ordinaria o extraordinaria de la operación, cuando está directamente ligada con la enajenación de bienes corporales muebles gravados o con la prestación de servicios no excluidos del impuesto sobre las ventas.

En este contexto, cuando una entidad que celebra un contrato relativo a operaciones sujetas al IVA, es condenada a pagar al contratista una suma de capital con ocasión del mismo contrato, este sin lugar a dudas es un valor adicional pero integrante del convenio, que no fue satisfecho en su oportunidad; de la misma manera los intereses que tal valor generen se consideran parte de la base gravable sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas al tener origen en la obligación principal y por ende considerarse que son producto de una financiación extraordinaria. Decreto 570 de 1984 art. 17.

Por tanto, si quien paga tiene el carácter de agente retenedor del IVA, debe practicar la retención sobre el impuesto a las ventas que se genere sobre estos pagos.

PROBLEMA JURÍDICO 2

¿La retención en la fuente a titulo del impuesto sobre la renta sobre los valores reconocidos a favor del contratista en un fallo judicial, debe practicarse antes de la compensación ordenada por el artículo 29 de la ley 344 de 1996?

TESIS JURÍDICA

SI, LA RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA SOBRE LOS VALORES RECONOCIDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA EN UN FALLO JUDICIAL, DEBE PRACTICARSE ANTES DE LA COMPENSACIÓN ORDENADA POR EL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 344 DE 1996

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Como lo ha considerado anteriormente el Despacho, sobre la totalidad del ingreso reconocido a favor del contratista debe practicarse retención en la fuente por parte de quien efectúa el pago o abono en cuenta y tenga la calidad de agente retenedor teniendo en cuenta el porcentaje que corresponda a la naturaleza jurídica del acto o contrato que lo generó.

La retención debe practicarse, en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, por parte del agente retenedor, que en el caso en estudio es la entidad condenada con el fallo judicial, tal y como lo señ alan los artículos 375 y siguientes del Estatuto Tributario, y en especial el artículo 401 del mismo ordenamiento.

De otra parte, la compensación que se realiza en virtud del mandato de la Ley 344 de 1996 necesariamente es posterior al reconocimiento del ingreso, ya que sin tal reconocimiento no podrían extinguirse las obligaciones fiscales a cargo del contratista deudor fiscal.

Por lo que entonces deberá el agente retenedor en primera instancia descontar del valor total reconocido la suma correspondiente a la retención la cual debe consignar en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el gobierno nacional, obligaciones que deben ser cumplidas una vez se de el hecho generador de la obligación tributaria so pena de que si no las cumple se haga acreedor a las sanciones previamente establecidas, las cuales son de su exclusiva responsabilidad. Articulo 370 E.T.

Efectuada la retención se procederá a compensar las obligaciones fiscales hasta concurrencia del valor reconocido judicialmente una vez practicada la retención, si quedan saldos de deudas tributarias a cargo del contratista por satisfacer corresponderá a este proceder a su cancelación.

PROBLEMA JURÍDICO 3

¿Al hacer el pago de las sumas ordenadas en el fallo judicial, debe el contratista expedir factura?

TESIS JURÍDICA

LA OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA DEBE CUMPLIRSE EN LAS OPERACIONES DE VENTA O PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

INTERPRETACION JURÍDICA

El artículo 615 del Estatuto Tributario señala que están obligadas a expedir factura, las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, y a conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la DIAN

La Ley fiscal exige la expedición de factura o documento equivalente por quienes realicen operaciones de venta y/o prestación de servicios cuando por ley no se encuentren expresamente excluidos de tal obligació n.

En tal medida, como quiera que al hacer el pago al contratista, de las sumas ordenadas en un fallo judicial no se está en presencia de una nueva operación de venta o de prestación de servicios, considera el Despacho que no se cumplen los supuestos del artículo 615 señ alado y en consecuencia no es necesaria la expedición de factura, lo anterior, sin perjuicio del documento que deba elaborarse para soportar la erogación.

De otra parte, pregunta usted si en los pagos de sumas adicionales de los contratos ordenados en fallos judiciales se debe efectuar retención en la fuente

Al respecto, le informo que mediante el concepto No. 39540 de junio 1º. de 1998, este Despacho al hacer el análisis del punto materia de consulta consideró que " la retención en la fuente debe hacerla quien efectúa el pago o abono en cuenta y tenga la calidad de agente retenedor sobre el valor total del pago o abono en cuenta al porcentaje que corresponda a la naturaleza jurídica del acto o contrato que lo generó, teniendo en cuenta que la parte correspondiente al daño emergente no está sometida a retención en la fuente." En aras de la unidad doctrinal se anexa.

En cuanto a su inquietud referente a si se debe liquidar la contribución especial contemplada en el articulo 120 de la ley 418 de 1997, sobre el monto a favor del contratista de obra publica, reconocido en una sentencia judicial; le remito el concepto No. 66289 de julio 23 de 2001 en donde al referirse a los mayores valores reconocidos al contratista como retribución del contrato de obra publica en un laudo arbitral por controversia generada entre las partes, consideró el Despacho que sobre tales mayores valores debe liquidarse la contribución especial, mas no así sobre los intereses moratorios.

Doctrina que resulta aplicable al caso materia de consulta toda vez que la única diferencia con el caso consultado es la autoridad de donde proviene la orden de reconocimiento; por tal razón se anexa.

YHA/LEPM