CONCEPTO TRIBUTARIO 43508 DE 2002

(15 de julio)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA:

PERDIDAS FISCALES

PROBLEMA JURIDICO:

Dado que el artículo 20 de la Ley 716 de 2001 establece que las pé;rdidas de las sociedades no son trasladables a las sociedades absorbentes o a las que resulten de una fusión cuando la actividad generadora de renta de la sociedad absorbida o de la fusionada sea distinta, qué fecha debe tenerse en cuenta para dar aplicación a esta nueva disposición?

TESIS JURIDICA:

LAS PÉRDIDAS DE LA SOCIEDAD ABSORBIDA O FUSIONADA NO SON TRASLADABLES A LA ABSORBENTE O A LA QUE SURJA DE LA FUSIÓN CUANDO LA ACTIVIDAD PRODUCTORA DE RENTA SEA DISTINTA, SIEMPRE QUE LA FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO DE FUSIÓN MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚ BLICA SE REALICE A PARTIR DEL 1º DE ENERO DE 2002.

INTERPRETACION JURIDICA:

El artículo 172 del Código de Comercio establece:

"Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión."

De acuerdo con lo precedente y con lo dispuesto en el artículo 178 Ibídem, una vez formalizado el acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.

Para la formalización de la fusión, según lo exigido por el artículo 173 del Código de Comercio, la junta o asamblea de socios deben aprobar la fusión, de acuerdo al quórum señ alado por los estatutos de la sociedad. Una vez aprobada la fusión con los requisitos exigidos, los representantes legales de las sociedades interesadas en cumplimiento del articulo 174 del mismo ordenamiento legal deben dar a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional.

Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad pueden exigir garantías para el pago de sus créditos. Cumplidas las actuaciones indicadas, se formaliza el acuerdo de fusión

mediante escritura pública.

A partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública la sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida y responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedad fusionada o absorbida debiendo presentar una sola declaració;n de renta y complementarios por el año gravable correspondiente haciendo suya las operaciones comerciales de la absorbida pero no podrá trasladar las pérdidas sufridas por la fusionada a la nueva sociedad si la actividad productora de renta de la absorbente es distinta a la de la absorbida que dio lugar a la pérdida.

En efecto el Parágrafo 2º del artículo 147 del Estatuto Tributario adicionado mediante el artículo 20 de la Ley 716 de 2001 dispone: " En casos especiales el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar a las sociedades la compensación de las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año o período gravable, con las rentas liquidas que obtuvieren dentro de los siete perí;odos gravables siguientes, en ningún caso, serán deducibles las pérdidas originadas en la venta de activos fijos, a los que se les amplía el plazo por dos años.

Las pérdidas de las sociedades además de no ser trasladables a los socios, tampoco lo serán respecto de las sociedades absorbentes o de las que resulten de una fusión cuando la actividad generadora de renta de la sociedad absorbida o fusionada sea distinto. En todo caso para que las pérdidas sean admitidas tendrán que cumplir con todos los requisitos legales y en particular con la condició n de tener relación de causalidad con la actividad productora de renta.

En todos los casos en que la Administración de Impuestos Nacionales encuentre indicios sobre la improcedencia de las pérdidas fiscales declaradas o compensadas por el contribuyente, el término de firmeza de las declaraciones de rentas correspondientes a los años gravables en que se originen y compensen las pérdidas, será de cinco años siempre y cuando se compruebe la improcedencia."

Ahora bien, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 338 de la Constitución Política. "Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva lev, ordenanza o acuerdo " (Subrayo)

En consecuencia si la fecha de la escritura publica por medio de la cual se formaliza la fusión es anterior a la vigencia de la citada Ley, para efectos tributarios la disposición fiscal en comento no le es aplicable; por el contrario, si la escritura pública que formaliza el acuerdo de fusión es otorgada a partir de enero 1º de 2002, las pé rdidas de la sociedad absorbida fusionada no son trasladables a la absorbente si la actividad productora de renta es diferente a la actividad de la que originó la pérdida

CTOR/LCFR