CONCEPTO TRIBUTARIO 43507 DE 2002

(15 de julio)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA:

COMISIONES

PROBLEMA JURIDICO:

Que concepto de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta se aplica a los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a personas naturales cuando se celebra un contrato de consignación o estimatorio entre una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que actúa como consignante y personas naturales que actúan como consignatarios, con el fin de vender gas licuado de petróleo, y en el cual se pacta que los consignatarios actúan sin subordinación laboral, responden por el valor comercial del gas conforme con el precio de venta al público y su contraprestación es a título de flete por cada cilindro que vendan?

TESIS JURIDICA

LOS PAGOS QUE SE EFECTÚEN A PERSONAS NATURALES POR LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO ENTRE UNA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS QUE ACTÚA COMO CONSIGNANTE Y PERSONAS NATURALES QUE ACTÚAN COMO CONSIGNATARIAS, CON EL FIN DE VENDER GAS LICUADO DE PETRÓLEO, ESTÁN SUJETOS A RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DE RENTA POR CONCEPTO DE COMISIONES A LA TARIFA DEL 10% O DEL 11 %, CONFORME CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 392 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 633 DE 2000, EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL DECRETO 260 DEL 19 DE FEBRERO DE 2001.

INTERPRETACION JURIDICA:

El Código de Comercio en su articulo 1377 señala:

"Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste.

El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre. "(Subrayado fuera de texto)

A su vez el artículo 1379 ibídem, en relación con el derecho del consignatario a fijar precios o a obtener una comisión establece:

"El consignatario podrá vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a menos que esta facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendrá derecho el consignatario a la comisión estipulada o usual y, en su defecto, a la que determinen peritos." (Subrayado fuera de texto)

Respecto de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta aplicable a los pagos por concepto de contratos de consignació n o estimatorios, éste despacho se pronunció mediante el concepto No. 027840 de marzo 24 de 1999, señalando:

"En el contrato de consignación o estimatorio se pueden presentar dos situaciones, a saber

1. Cuando el consignante le fija un precio a la mercancía, para que el consignatario se la cancele en el momento de la venta, dándole la oportunidad a este para venderla por un mayor valor del fijado, caso en el cual el consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta.

En este evento, el mayor valor de la venta es un ingreso tributario para el consignatario, el cual está sujeto a una retención del 3% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1512 de 1985 que dice:

...

2. En la segunda modalidad que contempla el Código de Comercio (Artículo 1379) el consignante le fija un precio a la mercancía y le establece como limitante al consignatario no venderla por encima de dicho precio.

En éste evento el consignatario tendrá derecho únicamente a la Comisión estipulada, remuneración típica de una intermediación. Como el consignatario no puede vender por un mayor valor al fijado por el consignante, cuando venda la mercancía, el consignatario tendrá dos opciones a saber:

a) Informarle al comprador, persona jurídica o sociedad de hecho, quién es el verdadero beneficiario del pago o abono en cuenta, para que la retención y el certificado se realicen a nombre de este (consignante). A su vez el consignante, persona jurídica o sociedad de hecho, cuando cancele la comisión al consignatario, deberá aplicarle una retención en la fuente del 10% sobre el valor de la Comisión.

En este evento no se presenta problema con dichas retenciones, pues cada uno figura en cabeza de a quien verdaderamente corresponde el ingreso.

b) No informarle al comprador, quien es el verdadero beneficiario del pago, generalmente por razones comerciales, caso en el cual el consignatario tendrá que soportar la retención del 3% sobre el valor total de la transacción, lo mismo que el 10% sobre la comisión recibida por parte del consignante, pues en ambos casos figura como beneficiario del pago, y actualmente no existe mecanismo para trasladar dicha retenció n."

Sobre el particular es preciso señalar que este despacho en reiteradas oportunidades ha sostenido que todas las actividades que impliquen la ejecución de actos, operaciones, gestiones, etc., por cuenta ajena, tengan o no carácter de actos comerciales, se consideran comisiones, así sean ejecutados por personas comerciantes o no, siempre que no exista vinculo laboral. De otra parte, no es de la esencia del contrato de consignación o estimatorio que las ventas se realicen a nombre propio o de un tercero. Por lo cual, se admite que la voluntad de las partes establezca este elemento natural de la representación, como efectivamente sucede en el caso puesto a consideración de este despacho, sin que ello afecte la naturaleza del contrato de consignación o estimatorio.

El pactar dentro del contrato que el consignatario se compromete con el consignante a responder por el valor comercial del gas licuado de petró leo, liquidado conforme con el precio de venta al público que estuviere rigiendo, conlleva que el consignatario tenga derecho a la comisión estipulada como contraprestación por la intermediación.

Por último, el pactar dentro del contrato que la remuneración se da a título de flete por cada cilindro que venda, no desnaturaliza el contrato de consignación o estimatorio porque lo determinante para establecer el concepto de la retención es el objeto del contrato, además es claro que la contraprestación se da por lo efectivamente vendido más no por lo transportado.

Conforme con lo expuesto, los pagos que se efectúen a personas naturales por concepto de comisiones por la ejecución de un contrato de consignación o estimatorio entre una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que actúa como consignante y personas naturales que actúan como consignatarias, con el fin de vender gas licuado de petróleo, están sujetos a retención en la fuente a título de renta por concepto de comisiones a la tarifa del 10% o del 11 %, conforme con lo dispuesto en el artículo 392 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 45 de la Ley 633 de 2000, en concordancia con lo previsto en el Decreto 260 del 19 de febrero de 2001.

Para efecto de establecer la tarifa de retención correspondiente le remito el Concepto 023562 del 23 de marzo de 2001.

Finalmente, el artículo 2º del Decreto 1646 de 2001 señ aló tarifas específicas de retención en la fuente para las empresas de servicios temporales, vigilancia y arrendamiento de bienes diferentes a los inmuebles, en virtud de lo cual el concepto 023562 de 2001 debe entenderse modificado en cuanto a las nuevas tarifas señaladas para otros conceptos.

Además, le remito el Concepto General No. 0002 de 2002 sobre Servicios Públicos Domiciliarios.

CTOR