CONCEPTO TRIBUTARIO 12400 DE 1998

(Febrero 25)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Santa fe de Bogotá D. C.

Señor

JUAN ALBERTO CASTRO

Gerente General

SODEXHO PASS DE COLOMBIA S.A.

Carrera 7 No. 71-52 Torre A Piso 7

Ciudad.-

REFERENCIA : Su consulta No. 23878 de Diciembre 1 de 1997.

TEMA : Retención en la fuente

SUBTEMA : Pagos indirectos e intermediación

PROBLEMA JURIDICO

¿Los pagos que efectúa el patrono a un trabajador por concepto de educación, salud y alimentación, constituyen un pago indirecto para el trabajador sometido a retención en la fuente?

TESIS

Por regla general, están gravados con el impuesto sobre la renta, y por tanto sometidos a retención en a fuente, la totalidad de los pagos provenientes de la relación laboral, así se hayan efectuado parte en dinero y parte en especie, sin perjuicio de las exenciones previstas en el artículo 206 del Estatuto Tributario.

INTERPRETACION JURIDICA

El Decreto 3750 de 1986 por el cual se dictan disposiciones en materia de Retención en la Fuente, aplicable a los ingresos laborales en su artículo 5 dispone: "para efecto de lo previsto en los artículos anteriores, (procedimientos para aplicar la retención en la fuente a los pagos laborales), constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o la adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge; o a personas vinculadas con él por parentesco dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o único civil, siempre y cuando no constituyan ingreso propio en la cabeza de las personas vinculadas al trabajador y no se trate de las cuotas que por Ley deban aportar los patronos a entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar.

Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación, salud y alimentación, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando corresponda a programas permanentes de la misma para con los trabajadores" (Resalta el Despacho).

Del contenido de esta norma se infiere que todos los pagos efectuados por el empleador por concepto de salud, educación y alimentación por regla general están gravados con el impuesto sobre la renta, y por tanto sometidos a retención en la fuente la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral así sea parte en dinero y parte en especie sin perjuicio de las exenciones previstas en el artículo 206 del Estatuto Tributario se consideran, para efectos tributarios, como ingresos indirectos para el trabajador gravables en cabeza suya, salvo la parte de ellos, que cumpla con determinados requisitos legales.

La razón de ser del segundo inciso del mencionado artículo es que no obstante ser un ingreso indirecto para el trabajador, el legislador quiso darle un tratamiento preferencial excluyéndolo de la base de retención en la fuente de que tratan los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, (normas que reglamenta) siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1.- Que los pague el empleador directamente o por interpuesta persona.

2.- Que la generalidad de los trabajadores de la empresa, acceda a tales beneficios aunque se realicen a terceras personas pero con el fin de beneficiar al trabajador.

Teniendo en cuenta que al definir el término "generalidad", el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo ata al concepto de "mayoría, muchedumbre o casi la totalidad de los individuos o objetos que componen un clase o un todo", tenemos necesariamente que concluir que cuando el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3750 consagra que los pagos deben ser hechos a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa esta disponiendo que por lo menos sea a la mitad mas uno de la totalidad de trabajadores de la empresa los beneficiados con el respectivo pago, requisito este indispensable para que opere la norma de la exclusión de la retención en la fuente y que para por lo tanto, una vez dado este supuesto se aplique y se saque el promedio a que ella hace referencia.

Lo anterior indica que se trata de planes que benefician al conjunto de los trabajadores o al mayor número de ellos, sin que puedan entenderse que la norma consagre discriminaciones o privilegios por tipos o clase de trabajadores con mayores o menores ingresos, o que sirvan de instrumento para beneficiar, premiar o incentivar a determinado grupo de trabajadores.

3-. Que no sobrepase del valor promedio de los que se reconocen a la mayoría de los empleados, de donde debe entenderse que se excluye de retención hasta una suma equivalente al resultado de sumar los pagos realizados por estos conceptos y dividirlos por el número de trabajadores beneficiados. El resultado es el monto máximo exceptuado de retención.

4- Que correspondan a programas permanentes de la Empresa.

De tal manera que si no cumple con la totalidad de estos requisitos, los pagos que reciba el trabajador por salud, educación y alimentación, constituirán pagos indirectos para trabajador sometidos a retención en la fuente, por cuanto provienen de una relación laboral existente entre el empleado y el empleador independientemente que sean o no factor salarial.

Los demás pagos en especie, no amparados por el beneficio de la norma no se excluyen de la base para efectos de la retención en la fuente.

Con respecto a su segunda inquietud, sobre quien es el agente retenedor en el caso de un contrato de mandato sin representación por lo pagos o abonos en cuenta que realiza el intermediario a nombre del mandante, el artículo 29 del decreto 3050 de 1997, señala que en los contratos de mandato, el mandatario, practicará al momento del pago o abono en cuenta todas las retenciones establecida s en las normas vigentes a que haya lugar, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá las obligaciones del agente retenedor.

El mandante practicará la retención en la fuente sobre los pagos efectuados al mandatario por concepto de honorarios y declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones, según la información suministrada por el mandatario, quien deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos efectuados a nombre de éste.

El anterior concepto subsume la doctrina contenida en los conceptos Nos 9164, 4506 de 1990 y 19375 de 1997.

Así mismo se revocan todos los pronunciamientos que le sean contrarios.

Cordialmente,

FABIOLA BARRAZA AGUDELO

Jefe Oficina Nacional de Normativa

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales