CONCEPTO TRIBUTARIO 2900 DE 1990

(febrero 2)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: Pagos efectuados a través de Sociedades Fiduciarias, nuevo estudio del problema consultado.

Teniendo en cuenta que nuestro Concepto No. 0112 de enero 3 de 1990 se refiere únicamente a la retención en la fuente desde el punto de vista del Retenedor, o sea la Entidad Fiduciaria hemos considerado retomar el problema por usted referido con el fin de complementario:

Plantea usted el siguiente problema:

Dentro de un proceso judicial por prestaciones sociales, se efectuó una transacción, en virtud a la cual la sociedad empleadora entregó al apoderado de los demandantes una cantidad de dinero con el objeto de constituir un fondo de pensiones.

El apoderado dio en fideicomiso los dineros, con el objeto de que la Fiduciaria los entregara en su oportunidad, junto con sus rendimientos, al Fondo que se llegare a constituir.

Posteriormente, no habiéndose constituido el fondo, por cualquier circunstancia, el apoderado procede a revocar la fiducia y solicita por lo tanto la devolución del dinero y de sus rendimientos.

Pregunta:

¿Hay lugar a efectuar retención en la fuente sobre los rendimientos?

En el evento de que a respuesta anterior sea positiva, ¿quién o quiénes deben aparecer como sujetos pasivos de la retención: El apoderado fideicomitente o todos y cada uno de los extrabajadores?.

En el evento de que la retención se le deba hacer a los extrabajadores, en ¿cuál proporción?, ya que mientras algunos ya tienen derecho a pago actual de pensión, otros no la tienen por no haber cumplido la edad.

Antes de referirnos al tema específico de la retención en la fuente, nos permitimos hacer las siguientes reflexiones sobre el caso hipotético planteado:

Es evidente que como resultado de la transacción, se estableció un acuerdo de voluntades para mantener en comunidad un bien (dinero) el cual constituiría el patrimonio de un ente jurídico que debería formarse (Fondo de Pensiones) para atender mediata o inmediatamente, el pago de pensiones de jubilación.

En este orden de ideas, de una vez separamos la concurrencia de las voluntades de las personas intervinientes como parte demandante en la transacción dentro del proceso judicial, de la posibilidad, próxima o remota de las mismas personas, para adquirir la condición de pensionado de acuerdo con la ley, toda vez que esta última situación sólo estaría determinando el momento en que cada uno de los trabajadores entraría a disfrutar de su pensión.

Ahora bien, la comunidad, de acuerdo con la Ley Civil, si bien no constituye estrictamente una persona jurídica, si es un ente de derecho capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, como se desprende de los artículos 2323 y 2324 del Código Civil. Sobre el particular nos permitimos transcribir lo pertinente de la Sentencia del 24 de septiembre de 1946, citada en la página 992 del Código de Comercio de Ortega y Torres:

"…….. la comunidad es un cuasicontrato y se forma de hecho sin que las personas que en él aparecen celebren convención alguna para constituir una entidad autónoma, v. gr. una sociedad. Donde se infiere que la comunidad, no es una persona jurídica en rigor legal, pero sí constituye una entidad con capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones......".

Partiendo entonces, de que en el caso planteado existe una comunidad, entramos a considerar su situación frente a la retención en la fuente:

a) Los rendimientos financieros, considerados como todo beneficio o fruto que produzca el dinero, están sometidos a retención en la fuente, con algunas variaciones en cuanto a la base de retención y tarifa, salvo los casos en donde por expresa disposición de la ley no hay retención en la fuente. En consecuencia, habría que determinar la clase de rendimiento que produjeron los dineros objeto de fiducia (artículo 395 del Estatuto Tributario).

b) Tratándose de rendimientos financieros sometidos a retención en la fuente, los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a través de Sociedades Fiduciarias, ésta actuará como agente retenedor "...teniendo en cuenta para ello los porcentajes y demás previsiones de que tratan las normas vigentes...". (Artículo 13 Decreto 2509 de 1985).

c) Finalmente, no siendo sujetos pasivos de la retención en el caso planteado ni la Entidad Fiduciaria, ni el apoderado ni los trabajadores considerados individualmente, lo será la comunidad como tal.

Firma: MARÍA CRISTINA CASTRO DE CHACÓN.

Proyectó: ALIRIO PANTOJA IBÁÑEZ.