CONCEPTO No. 002437

02-06-89

<NOTA DE VIGENCIA: Revocado por el Concepto 294 de 4 de enero de 1991>

Retención por otros ingresos no sometidos expresamente

TEMA: Servidumbre de oleoducto.

De conformidad con el artículo 879 del Código Civil, Servidumbre "es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño".

De la definición transcrita se establece como elemento esencial de la servidumbre la existencia de dos predios de distinto dueño. La Corte Suprema reitera este principio al expresar: "Del artículo 879 se deduce que la servidumbre no es aplicable más que a los bienes raíces y que su existencia requiere dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes" (Sebte., 19 noviembre 1951, LXX 805)".

Las servidumbres de oleoducto, consagrada por el artículo 9o del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953) en favor de la explotación de petróleo y que comprende el terreno suficiente para las instalaciones de bombeo y de más dependencias necesarias para el funcionamiento de los oleoductos, y el de establecer muelles, cargaderos y tuberías submarinas y subfluviales, no es propiamente una servidumbre en sentido estricto toda vez que el elemento esencial anteriormente mencionado no se configura. Se trata más bien de una limitación a la propiedad por motivos de utilidad pública o interés social.

Al respecto el tratadista Arturo Valencia Zea, en su obra "Derecho Civil". Tomo II, Derechos Reales, Editores Temis Bogotá, Tercera Edición, página 440 Expresa: "Existen algunas limitaciones a la propiedad inmueble que incorrectamente se llaman servidumbres, pero que no lo son, porque sólo existe el predio sirviente y no el dominante. Tal es el caso de la denominada servidumbre de paso de corriente. Sería forzado considerar los cables eléctricos o los postes, o las instalaciones principales, como el predio dominante. Es suficiente advertir que la propiedad privada está expuesta a sufrir limitaciones, entre las cuales se encuentran las servidumbres; más no toda limitación es servidumbre".

Ahora bien, como según lo dispuesto por el artículo 4o del Código de Petróleos, es de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramas de explotación, refinanciación, transporte y distribución, pudiendo decretarse por el Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada las expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria, el Despacho considera que los ingresos recibidos por la constitución de la servidumbre de oleoducto, que realmente es una limitación del derecho de propiedad, no constituye un ingreso gravable y por consiguiente no están sometidos a retención en la fuente, (subrayo) por aplicación del artículo 25 de la Ley 9a. de 1983.

La citada norma expresa: "Cuando, mediante negociación directa y por motivos definidos previamente por la ley como de interés público o de utilidad social, se transfieran bienes inmuebles que sean activos fijos a entidades públicas, la utilidad obtenida será ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.

Analizada la disposición transcrita teniendo en cuenta los supuestos planteados en su comunicación, se observa que los elementos esenciales de ella se cumplen a cabalidad por cuanto el contrato de promesa de constituir la servidumbre equivale a una negociación directa para transferir bienes inmuebles a una entidad pública como es Ecopetrol, y la industria del petróleo como se expresó antes, es de utilidad pública.

De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta que la retención en la fuente como sistema de recaudo del tributo tiene como premisa la que el hecho sujeto a retención sea materia imponible, no es aplicable al caso consultado lo prescrito por el artículo 40 inciso 2o de la Ley 55 de 1985, respecto a la obligación que tienen los Notarios de efectuar la retención en la fuente en la enajenación de activos fijos por parte de personas naturales.

FIRMA: JESÚS FRANCISCO FANDIÑO CARO.

PROYECTÓ: EVA INÉS CALDERÓN DE BERNATE.