CONCEPTO TRIBUTARIO 687 DE 1992

(14 Enero)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: Contrato de Fiducia Mercantil - Obligaciones - Agente Retenedor

Explica usted, que la entidad que representa, ha celebrado un contrato de fiducia mercantil, con una Empresa Pública Municipal, por lo cual, recibe los recursos destinados a la empresa, y con éstos realiza los pagos ordenados por el fideicomitente, y en consecuencia, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2509/85 ha practicado las retenciones en la fuente, y cumplido con las obligaciones inherentes a su condición de agente retenedor, indicando su Nit. Sin embargo, le fue expresado por el fideicomitente, su intención de asumir directamente las obligaciones relativas a las retenciones en la fuente, y en consecuencia, cumplir con la obligación principal y las accesorias como agente de retención, motivo por el cual, solicita se conceptúe, si es viable "…… este traslado de responsabilidad y si una solicitud por escrito de parte del fideicomitente manifestando este requerimiento, exoneraría a la Fiduciaria de responsabilidad por inexactitud o incumplimiento en el manejo de la retención en la fuente por parte de la Empresa Pública Municipal".

Respuesta:

Corresponde inicialmente manifestarle, que si bien y de acuerdo a las disposiciones contenida en los literales a) y b) del artículo 61 del Decreto 1643 de 1991 este Despacho tiene como función, la de conceptuar sobre la aplicación e interpretación de las normas reguladoras de los tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, esta competencia, debe ejercerse en sentido general y abstracto, y no para solucionar situaciones particulares y concretas en que se encuentren los contribuyentes, como es el caso por usted planteado en su escrito. No obstante lo precedente, en el sentido mencionado, se responderá su inquietud.

El artículo 368 del Estatuto Tributario, previniendo quienes son agentes de retención, establece que lo son, entre otros, las personas jurídicas, que por sus funciones, intervengan en actos u operaciones en los cuales, por expresa disposición legal, deben efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente, y en el 375 ibídem se consagra la obligación principal, como es la de efectuar las retenciones en la fuente por parte de estos, previniendo igualmente en los artículos, de 376 a 382 las obligaciones accesorias de los agentes de retención.

En términos generales, y en materia de retenciones en la fuente, se constituye en presupuesto de hecho consagrado en la Ley como generador de la obligación tributaria, el pago o abono en cuenta, que susceptible de constituir ingreso tributario del contribuyente de impuesto a la renta y complementarios, lo efectúe, quien de acuerdo a las normas existentes, tiene la condición de agente de retención.

Es por lo anterior y atendiendo a la existencia del hecho económico del pago o abono en cuenta, que la disposición contenida en el artículo 13 del Decreto 2509 de 1985 establece, que "En el caso de pagos o abonos en cuenta por conceptos sometidos a retención en la fuente, que se efectúen a través de sociedades fiduciarias, la sociedad fiduciaria efectuará la retención teniendo en cuenta para ello los porcentajes y demás previsiones de que tratan las normas vigentes".

Del contenido de la norma transcrita podemos inferir, que es la sociedad fiduciaria quien debe efectuar la retención a la tarifa correspondiente, sin que le sea posible transferir la calidad de agente retenedor que por mandato legal le ha sido conferida. Por otra parte, cabe recordarlo dispuesto por el artículo 370 del Estatuto Tributario que a su tenor literal expresar "No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad".

MCCB/JGB