CONCEPTO ADUANERO 107 DE 2003

(Octubre 27)

Diario Oficial No. 45.363, de 6 de noviembre de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C.

Doctor

JORGE ARANGO MEJIA

Cra. 11 No 93-53 Of. 604

Bogotá

Referencia: Consulta radicada con el número 50660 de julio 7 de 2003 y 45633 de junio 25 de 2003, 20339 de 2003, 55391 de julio 22 de 2003.

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho está facultado para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

Problema jurídico

¿En qué eventos la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede entregar la información consignada en las declaraciones de importación de manera individualizada?

Tesis jurídica

Cuando en virtud de Convenio, Tratado o Ley sea indispensable para el cabal desarrollo de tales instrumentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones podrá suministrar la información de las Declaraciones de Importación de manera individualizada a quien tenga interés legítimo, advirtiendo el carácter de reserva de la misma a efectos de que el solicitante le otorgue trato de confidencial.

Interpretación jurídica

Mediante radicado 45633 de junio 25 de 2003 y Memorando de la Oficina de Estudios Económicos de la DIAN, se dan a conocer al Despacho de la Oficina Jurídica una serie de argumentos tendientes a rebatir lo expuesto en la Circular 175 de 2001 como en el Concepto 05 de 2003 sobre la reserva a la información de las declaraciones de importación y Andina de valor.

Este Despacho, en aras de dar respuesta a las inquietudes esbozadas y previa la remisión del Radicado 50660 de julio 7 de 2003 interpuesto por la firma Arango & Asociados en representación de la firma Quintero He rmanos al honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se resuelva el recurso de insistencia ha considerado pertinente resumir en los siguientes ítem los argumentos en contra de la citada circular y concepto, a efectos de llegar a la conclusión expuesta en la tesis del presente concepto jurídico así:

1. Naturaleza jurídica de la declaración de importación y de la declaración andina de valor

Tanto la Circular 175 de 2001 como el Concepto Jurídico 05 de 2003 de la DIAN no precisan la naturaleza jurídica ni de la Declaración Andina de Valor ni de la Declaración de Importación, pero sí precisan que las mismas contienen información de carácter reservado y otra de índole privado que incumben exclusivamente al importador.

Por su parte, citando la Sentencia T-473 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón, los peticionarios concluyen que las Declaraciones de Importación son documentos públicos en el entendido que dicha acepción se define de acuerdo con la persona que los produce (funcionario público), pero que también se desarrolla alrededor de la dependencia que lo posee, produce o controla pero precisando que el derecho administrativo no consagra una definición especial el que sólo se ocupa de regular el acceso de los ciudadanos a los documentos que reposan en las mismas por lo que "-en el marco del derecho administrativo, lo que cuenta no es tanto definir el concepto de documento público sino regular el acceso de los ciudadanos a él, para garantizar su efectividad...".

Concluye la sentencia precisando que "...los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por la ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. Por razones obvias, el acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta vigente...".

Sobre el particular este Despacho considera que en efecto como se plantea en la sentencia citada, las normas que compendian el derecho administrativo no contienen una definición de documento público, como sí la consagra el Código de Procedimiento Civil en el artículo 251 precisando que se entiende por tal, aquel otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención.

Siendo una regla de interpretación que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal", es claro que el vocablo "documentó público" tiene el alcance otorgado expresamente en la citada disposición del C.P.C. (artículos 27 y 28).

Bajo este parámetro legal, se precisa entonces que la legislación Aduanera no define la naturaleza jurídica de la Declaración de Importación, pero sí define Declaración de Mercancías en el artículo 1o del Decreto 2685 de 1999 como el acto efectuado en la forma prevista por la legislación aduanera, mediante el cual el declarante indica el régimen aduanero que ha de aplicarse a las mercancías y consigna los elementos e informaciones exigidos por las normas pertinentes, dentro de los cuales se encuentran los concernientes a la mercancía, así como a los tributos aduaneros a pagar.

Dicha legislación tiene previsto que la declaración sea presentada electrónicamente (artículo 120 del Decreto 2685 de 1999), o manualmente en las aduanas sistematizadas parcialmente o no sistematizadas (a rtículos 87 y 88 de la Resolución 4240 de 2000), en los formatos que para el efecto establezca la DIAN.

Esta Declaración debe ser suscrita por el importador-declarante, cuando actúa directamente en los casos expresamente autorizados (representante legal, persona natural, apoderado, uap, altex), o por el intermediario aduanero, entendiendo como tal a las Sociedades de Intermediación Aduanera que actúan como auxiliares de la función pública aduanera.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en las declaraciones de importación está previsto que se hagan constar dos actuaciones administrativas como son: la aceptación de la Declaración y la autorización de levante de las mercancías, es decir la autorización para disponer de las mismas en los términos y condiciones de la modalidad de importación declarada.

Con las características expuestas es viable concluir que dado que la declaración de importación es un documento declarativo suscrito por particulares, su naturaleza es la de un documento privado. No obstante, el hecho de que se haga constar en el mismo las actuaciones administrativas comentadas, es viable pensar que su naturaleza deviene en pública, toda vez que con la aceptación y autorización de levante, tal como se ha manifestado en varios conceptos, se admite en principio la declaración de importación con los datos suministrados1. De ahí que, aunque la aceptación como el levante se manifiesten mediante el otorgamiento de unos números en las casillas correspondientes, tales actos administrativos tácitos denotan la manifestación de voluntad de la Administración de aceptar formalmente y de manera condicional lo declarado, pues tal información puede ser objeto de controversia en control posterior, y en consecuencia puede considerarse tal información como pública.

En cuanto a la Declaración Andina de Valor y sus documentos soporte, tal como lo precisa el artículo 238 del Decreto 2685 de 1999, en esta declaración se hace constar la información técnica referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que han determinado el valor aduanero declarado como base gravable en la declaración de importación. Tal como se precisó con la Declaración de Importación, la Andina de Valor también es de carácter privado, pero tiene igualmente destinada una casilla sobre actuación aduanera que se utiliza en caso de generarse controversia, caso en el cual la autoridad aduanera debe indicar la razón por la cual esa se produce según las opciones señaladas, conservando dicho documento el carácter de reservado no obstante la actuación de la administración, en razón a que dicho documento junto con sus soportes entrarán a formar parte de la investigación administrativa correspondiente. Así mismo cuando la actuación corresponde a un control posterior, se debe indicar el valor en aduana determinado y el acto administrativo por el cual este se oficializa.

En consecuencia puede endilgarse a este documento la naturaleza de un documento privado, que tan solo será público cuando se haga constar en este el acto administrativo mediante el cual se oficializa el valor aduanero determinado a raíz de la controversia adelantada por la Administración en control posterior, valor este último que es el que utiliza la Administración (mas no los importadores) a título de valor criterio, para la aplicación de los métodos del "valor de transacción de mercancías idénticas" y del "Valor de transacción de mercancías similares", de las disposiciones de los artículos 2o y 3o del Acuerdo (Ver artículo 189 de la Resolución 4240 de 2000).

2. Acceso a la información y documento s que está obligada a suministrar la DIAN

En el entendido que la Declaración de Importación no puede catalogarse como un documento eminentemente declarativo de aspectos de naturaleza privada y que el original con destino a las divisiones de documentación, así como la copia de la misma con destino a la Subdirección de Recaudación y la Oficina de Estudios Económicos reposan en tales dependencias, resulta pertinente aplicar lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución que precisa que "todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley", y el artículo 12 de la Ley 57 de 1988 en cuanto dispone que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley-".

Así mismo, el artículo 320 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que "-Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los documentos que existan en las secretarías y en los archivos de las oficinas del orden administrativo, siempre que no tengan carácter de reserva...".

Dentro de la estructura orgánica de la DIAN, existen dos dependencias que estarían en condiciones de coadyuvar al cumplimiento de las normas citadas, tratándose de declaraciones de importación: La Oficina de Estudios Económicos y las Divisiones de Documentación de las Administraciones, por reposar en estas, copia de tales declaraciones, solo que la Oficina de Estudios Económicos está en la obligación de suministrarlos a título general en forma impersonal y estadística, y las Divisiones de Documentación expidiendo copias, certificaciones y autenticaciones conforme a la ley, de los documentos que reposan en el archivo del nivel central o de las administraciones según el caso, siempre que, las copias que pretenda suministrar no sean objeto de reserva legal.

3. Reserva legal de la declaración de importación y de la declaración andina de valor. Artículo 583 del Estatuto Tributario

El artículo 583 del Estatuto Tributario precisa:

Artículo 583. Reserva de la declaración. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el Carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.

Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declaraciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos si guientes.

PARÁGRAFO. Adicionado. L. 488/98, art. 89. Para fines de control al lavado de activos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos".

Como se puede apreciar, el primer inciso de la citada disposición discrimina dos tipos de información sujetas a reserva:

La primera referida a la información tributaria respecto de las bases gravables.

La segunda, a la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias.

Adicionalmente y a título de obligación la norma transcrita precisa que los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

Teniendo en cuenta la desagregación hecha a la norma y aplicando el principio de interpretación según el cual cuando el legislador no distingue no le es dable al intérprete distinguir, irrebatiblemente la disposición transcrita consagra expresamente la reserva de la información tributaría de los impuestos que administra la DIAN y que de conformidad con el Decreto-ley 1071 de 1999 no son otros que el de renta, timbre, IVA (en todas sus formas de causación como son la venta, los servicios y la importación) y los derechos de aduana; así como también es claro que la orden que en tal disposición se precisa respecto del actuar de los funcionarios de la DIAN, está referida no solo a los funcionarios que laboran en el área de impuestos, sino también de aduanas y cambios, en el entendido que la entidad es una sola, sin que sea dable entrar a hacer distinciones que el legislador no ha consagrado, de ahí que el parágrafo de la misma disposición prevea la excepción a esta regla general, referida ya en concreto a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario.

En consecuencia, y dado que en la declaración de importación constan los datos referentes a la base gravable, tarifa y liquidación de tributos aduaneros (Arancel e IVA), así como en la Declaración Andina de Valor consta la base gravable del arancel que sirve también de soporte para la base gravable del impuesto sobre las ventas causado en la importación, no es dable, por su condición de reservadas, suministrar copia de las mismas o permitir su consulta a personas diferentes que no tengan interés legítimo en las mismas, sin perjuicio de los informes impersonales que a título de estadística puede suministrar la Oficina de Estudios Económicos.

4. Alcance de la reserva establecida en el artículo 11 de la Decisión 378 de la CAN

El artículo 11 de la Decisión 378 precisa que "Las informaciones de carácter confidencial que se suministren a los efectos de la valoración a las autoridades aduaneras, no serán reveladas sin el consentimiento de la persona o del Gobierno que las hubiere suministrado, salvo en los casos en que sea necesario revelarlas en el marco de procedimientos jurisdiccionales o administrativos".

Se precisa sobre este artículo que la reserva a que se refiere se predica de las informaciones complementarias solicitadas por las autoridades aduaneras para verificar la información conte nida en la Declaración Andina de Valor y que adicionalmente, la publicidad que se haga de esta declaración es tan necesaria que sin esta no se podrían aplicar los métodos de valoración de los artículos 2o, 3o, 4o, 5o y 6o de la Decisión.

También se comenta que si la Decisión o el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio hubieran querido decretar la reserva hubieran utilizado el término declaración más no "información".

Sobre estos argumentos este Despacho considera que ante todo es importante tener en cuenta que la Declaración Andina de Valor si bien es un documento soporte de la Declaración de Importación, la DIAN no ha establecido un tráfico legal de la misma a efectos de que una copia de la misma repose en los archivos de la DIAN. Por el contrario, el legislador únicamente contempla la obligación a cargo del declarante de conservar dicho documento por el término de cinco años, luego, por sustracción de materia es imposible suministrar copia de documentos que no reposan en la DIAN. En consecuencia y como se comentó en el desarrollo del primer punto de este escrito, la Declaración Andina de Valor, es un documento eminentemente privado que respalda la información suministrada en la Declaración de Importación, especialmente la referida al valor en aduanas de las mercancías.

Ahora bien, tal como se comentó anteriormente, conforme lo dispone el artículo 238 del Decreto 2685 de 1999, en esta declaración se hace constar la información técnica referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que han determinado el valor aduanero declarado como base gravable en la declaración de importación.

De ahí que en la declaración Andina de Valor se exija como información a título de ejemplo, datos como:

- Las condiciones de la entrega de las mercancías en términos INCOTERMS que no son más que términos internacionales de comercio según los cuales, el precio negociado entre el vendedor y el comprador incluye, además del costo de la mercancía, gastos asociados por su manejo y entrega en el lugar convenido entre las partes.

- La Naturaleza de la transacción o clase de negociación (tipo de contrato).

- La influencia de la vinculación en el precio.

- Las condiciones o contraprestaciones por parte del vendedor y el valor de las mismas.

- La información sobre la existencia de pagos indirectos o descuentos retroactivos.

- Cánones y derechos de licencia cuando a estos hubiere lugar.

- Reversiones al vendedor que están relacionadas con las compraventas en las cuales se pacta el reparto de beneficios.

- Los ajustes correspondientes a comisiones y corretajes, excepto las comisiones de compra; los envases y embalajes; las prestaciones.

- Producto de la reventa.

- Gastos de entrega hasta el lugar de importación.

- Gastos de transporte, manejo y entrega en el exterior hasta el lugar de embarque.

- Gastos de transporte desde el lugar de embarque hasta el lugar de importación.

- Gastos de carga, descarga y manipulación.

- Seguro.

- VALOR DE TRANSACCION DECLARADO, que no es otro que el valor en aduana de la mercancía resultante de sumar y restar los totales de los valores suministrados en las casillas correspondientes a la información técnica de la operación comercial.

Como puede apreciarse, la Declaración Andina de Valor es un documento donde reposa "la información" técnica de la transacción comercial realizada entre un proveedor-exportador y un importador. El artículo 11 de la Decisión 378 de la CAN efectivamente no otorga el carácter de reservado a la Declaración Andina de Valor pero sí se lo da a la información confidencial (sin precisar cuál) que se suministre a efectos de la valoración, la cual no puede ser revelada sin consentimiento de la persona que la hubiere suministrado.

Revisada la legislación aduanera y de la Comunidad Andina a efectos de determinar cuál información puede tener el carácter de confidencial, este Despacho encontró que el artículo 25 de la Decisión 452 de la CAN, mediante la cual se adoptan normas para la adopción de medidas de salvaguardia a las importaciones provenientes de países no miembros de la Comunidad Andina, dispone que "Se considerará confidencial por su naturaleza, entre otras, aquella información cuya divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un tercero del que la haya recibido".

Que la definición en comento, se deduce que solo el comerciante está en condiciones de precisar cuál información implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para él o para un tercero del que la haya recibido en caso de publicarse, por lo que no podría la DIAN, en virtud de la supuesta inexistente reserva de la Declaración Andina de Valor o de la Declaración de Importación, suministrar la información que se consigna en estas de manera personalizada e indiscriminada sin reparar en el daño que eventualmente pueda ocasionarse, siendo su deber utilizarla únicamente para desarrollar la función pública endilgada a la misma.

5. Alcance del derecho a la intimidad (art. 15 de la C.P.) respecto al derecho a la información como parte del derecho de petición (art. 23 de la C.P.). La prelación del interés general sobre el particular. Secreto comercial

Dada la reserva de la información de las Declaración de Importación y Declaración Andina de Valor a que se ha hecho referencia en los capítulos anteriores se pregunta entonces, cuál sería la información a la que podrían acceder terceros y si se podría acceder a la misma en forma individualizada.

En los contra-argumentos presentados por los peticionarios se exponen sentencias (Sentencia C089 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía, C082 de 1995. M. P. Jorge Arango Mejía) de las cuales se extrae que el derecho a la intimidad tiene un ámbito más reservado a la esfera de lo personal y familiar, por lo que podría concluirse con base en las mismas que al suministrar los datos de la Declaración de Importación o de la Andina de Valor, la DIAN no estaría violentando el derecho a la intimidad del importador.

También se comenta que las sentencias citadas en el Concepto 05 de 2002 no son pertinentes para concluir que no se puede suministrar la información de forma personalizada porque se viola el derecho a la intimidad.

Analizadas las sentencias y vistas otras (C-489 de 1995 de la Corte Constitucionalidad sobre exequibilidad de una parte del parágrafo del artículo 538 del E.T, y T-486 de 1992) este Despacho infiere que no hay sentencia que excluya expresamente como parte del derecho a la intimidad la información de índole privado que conste en documentos privados o públicos, así como tampoco que escape a este derecho la esfera económica del individuo.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo precisó en el Oficio OJ-DCE-113 de marzo 9 de 2003 que

"...como consecuencia del acelerado auge y desarrollo del poder informático, se encuentran relacionados el derecho a la intimidad y el tema de la administración o manejo de los datos y bases de datos, jurídicamente resulta necesario analizar las implicaciones de este tema frente a ese derecho.

El dato es un elemento básico de la información sobre la identidad de las personas y sobre asuntos y eventos que les atañen, con capacidad de permitir una identificación individualizada y por tanto, el sujeto al que se refiere, es titular del derecho sobre su uso.

Por las características propias de los datos, estos pueden combinarse aún sin tener en cuenta su procedencia, permitiendo la identificación de sujetos y en algunos casos la realización de acciones vulneradoras de derechos.

Como ya se dijo, quien suministra un dato personal, es su titular y único autorizado o legitimado para su disposición y uso.

En virtud de la anterior afirmación y por estar relacionados los datos y la intimidad, no es dable pensar que en los eventos en lo que una entidad pública recibe datos de una persona, a los que tuvo acceso en ejercicio de sus prerrogativas, se convierte en titular o propietaria de los mismos y queda facultada para su disposición, puesto esto equivaldría a desposeer al verdadero titular.

Los datos generalmente se encuentran contenidos o almacenados en bancos o bases de datos, los cuales se definen como un conjunto de informaciones exhaustivas y no redundantes sobre determinado tema, manejado por un específico conjunto de programas.

Los bancos generalmente se encuentran contenidos o almacenados en bancos o bases de datos, los cuales se definen como un conjunto de informaciones exhaustivas y no redundantes sobre determinado tema, manejado por un específico conjunto de programas.

Los bancos y bases de datos han adquirido una considerable relevancia en el derecho constitucional moderno, pues se consideran agentes con alta potencialidad para vulnerar derechos fundamentales como la intimidad, ya que mediante ellos se puede suministrar o divulgar una basta cantidad de información con la que se pueden descubrir aspectos cuya revelación atenta contra la vida privada de las personas.

Por esto, las entidades que manejan bases de datos deben abstenerse de realizar actos de disposición sobre los datos que contienen, si carecen del consentimiento del titular, para evitar así, como es su deber, vulnerar el derecho a la intimidad.

En consecuencia concluye el Ministerio en uno de sus apartes: "...si el Estado tiene limites en el ejercicio de su facultad de solicitar información sobre sí mismos a los particulares, como concreción de la protec ción del derecho a la intimidad de los administrados, también con mayor razón los particulares tienen limitada esa posibilidad, viéndose obligados a informar las razones y finalidad por las cuales desean conocer datos de otro particular".

Lo comentado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo lo respalda el artículo 15 de la Carta Política cuando al consagrar el Derecho a la Intimidad es expreso al facultar a autoridades competentes como sería la DIAN, para exigir a efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado; la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley, salvaguardando en consecuencia la naturaleza privada de los mismos y su uso debido por parte de las autoridades de tales entidades.

En tal sentido y refiriéndose al RUT por ejemplo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera) en sentencia de agosto 18 de 1994, al resolver un recurso de insistencia remitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expresó que si bien la ley no ha consagrado la reserva de dicha información, de acuerdo con el artículo 15 de la Constitución Política, que establece el derecho a la intimidad personal, es claro que si la Administración pone a disposición de cualquier persona la información que contienen cualquiera de estos documentos, se vulnera el precepto constitucional, por cuanto de esa manera se ponen en circulación los datos que indican quienes son los contribuyentes del impuesto a las ventas, con expresión del NIT y el régimen tributario de cada persona, los cuales, en principio solo deben conocer las autoridades tributarias y excepcionalmente otros funcionarios públicos para efecto del cumplimiento de sus funciones.

Adicionalmente y tal como se ha expuesto anteriormente, la no revelación de la información prevista en la declaración de importación o en la Andina de Valor tiene su fundamento en el carácter privado de la información comercial que estas contienen la cual solo puede ser revelada con autorización de quien la suministra (artículo 11 de la Decisión 378); en el carácter de reservado de la información relativa a la base gravable y tributos aduaneros declarados (artículo 583 del E.T.), y al derecho a la intimidad que es obligación salvaguardar por parte de las autoridades de control.

En cuanto al secreto comercial precisan los consultantes que este hace referencia a "...toda forma de información financiera, de negocios, científica, técnica, económica o de ingeniería incluyendo modelos, planos, compilaciones, aparatos, fórmulas, prototipos, métodos, técnicas, procesos, procedimientos, programas, ya sean tangibles o intangibles, que hayan sido compilados, almacenados o mecanizados físicamente, electrónicamente gráficamente o por escrito, si el dueño ha tomado las medidas necesarias para mantener dicha información secreta, y que de la información derive valor económico actual o potencial, que no sea del conocimiento general ni de fácil indagación por el público2 y que otra cosa bien diferente es la inclusión de datos relacionados con una operación comercial en un documento que por naturaleza es público, como lo es la declaración de importación, y que cuando se hace referencia a la información de negocios esta hace alusión a las condiciones especificas de negociación, los descuentos por volumen, tipo de mercancías o términos de pago, etc. Precisando que esta información no está incluida en la Declaración de Importación, ni en la Andina de Valor.

Sobre el particular, es evidente que en la Declaración Andina de Valor y tal como se precisó en el Capítul o 4 de este escrito, se encuentran discriminadas las condiciones específicas de la negociación que le precede a la importación. El solo hecho de exigir la relación del término de negociación utilizado (INCOTERMS), permite al conocedor del tema establecer las condiciones de la negociación, con la posibilidad incluso de conocer la información relacionada con los descuentos, ajustes, etc. Aspectos estos de un interés muy particular para el comerciante y por supuesto de absoluta reserva del mismo.

Así mismo, como se comentó anteriormente, esta información puede ser por naturaleza confidencial, de ahí que la Decisión 486 de la CAN que consagra el Régimen Común sobre propiedad Industrial disponga en el artículo 261 que "No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones1 registros o cualesquiera otros actos de autoridad."

Es claro que la declaración de importación se presenta para obtener la autorización de levante, respaldada, entre otros, como documento soporte con la Declaración Andina de Valor. Por lo tanto, si bien a la luz del artículo 260 de la citada Decisión los datos que identifican al importador como su nombre, número de identificación, NIT, los datos referentes a los Bancos donde efectuó las transacciones referentes a la importación, etc, no están dentro de la información que puede catalogarse como secreto empresarial, y si en gracia de discusión, tampoco la información relativa a la valoración aduanera, el hecho de que se le haya suministrado tal información a un organismo de control como la DIAN para efectos de desarrollar el objetivo para el que fue creada, no la hace del dominio público conforme con la norma supranacional citada. De ahí que se insista en que la información puede suministrarse con la autorización del particular al que atañe la misma, o sin esta autorización pero a título de estadística y de manera impersonal.

En este sentido, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se pronunció precisando lo siguiente:

"En consecuencia, puede decirse que la información contenida en los datos suministrados a una autoridad pública por un empresario, puede tener el Carácter de reservada, es decir, constituirse en secreto empresarial, en la medida en que no haya sido publicada, haya sido suministrada sin intención o deseo de ser divulgada, y pueda referirse a características propias de un producto o procesos de producción.

El empresario, titular de la información suministrada, es la única persona que pueda establecer si la misma es reservada, es decir, si la considera como secreto empresarial o no, lo que quiere decir que a la autoridad poseedora de los datos, no le es posible disponer de ellos ni divulgarlos sin el consentimiento previo del respectivo titular, pues de hacerlo, podría incurrir en actuaciones sancionables por ser vulneradoras de derechos, desconocer su obligación de protegerlos, e incluso facilitar actos de competencia desleal o aún delictivos...".

6. La OMC. y el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y las normas sobre salvaguardia y medidas de protección a la industria nacional.

Precisan los peticionarios que la reserva de la Declaración de Importación hace nugatorio el derecho que tienen las empresas para solicitar que se inicien investigaci ones para la imposición de salvaguardias o la aplicación de derechos antidumping.

Sobre el particular este Despacho considera que tal afirmación no es pertinente si se tiene en cuenta que en procesos como los mencionados, el valor en aduana no es punto de partida para los mismos, ni estrictamente necesario o pertinente, toda vez que la información que exigen las normas especiales que los regulan recaen sobre el precio de exportación y el precio en el mercado nacional, así como tampoco exigen que deba aportarse necesariamente el nombre de las empresas que pueden estar involucradas toda vez que está previsto incluso un sistema de notificación masiva, eso sí, sin perjuicio de la información que para el efectivo desarrollo de las investigaciones pueda suministrarse, claro está, con el carácter de reserva.

Efectivamente, el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994 precisa en su artículo 5o que "salvo en el caso previsto en el párrafo 6o, las investigaciones encaminadas a determinar la existencia, el daño y los efectos de un supuesto dumping se iniciarán previa solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella.

Se entiende por rama de producción nacional a efectos del acuerdo, el conjunto de los productores nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de producción nacional total de dichos productos, además de las circunstancias especiales previstas en dicho Acuerdo.

A efectos de dar cumplimiento al mencionado Acuerdo, el numeral 6.12 del artículo 6o referente a las pruebas, expresamente precisa que "Las autoridades darán a los usuarios industriales del producto objeto de investigación, y a las organizaciones y consumidores representativas en los casos en los que el producto se venda normalmente al por menor, la oportunidad de facilitar cualquier información que sea pertinente para la investigación en relación con el dumpirg, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro...". En el mismo sentido, el numeral 6.13 dispone que las autoridades tendrán debidamente en cuenta las dificultades con que puedan tropezar las partes interesadas (ver numeral 6.11 del Acuerdo), en particular las pequeñas empresas, para facilitar la información solicitada y les prestarán toda la asistencia factible.

Por su parte, el Decreto 991 de 1998, "Por el cual se regula la aplicación de derechos antidumping" expedido con el ánimo de adecuar nuestra legislación a la Ley 170 de 1994 que incorpora a la legislación nacional el acuerdo por el cual se establece la OMC, y el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, con el fin de contrarrestar las prácticas de dumping, precisa entre otros aspectos, en los artículos 38 a 59, el procedimiento para el establecimiento de derechos antidumping.

De este procedimiento es de destacar que el artículo 39 exige que la solicitud sea presentada por o en nombre de la rama de producción nacional y que la misma contenga los requisitos previstos en el artículo 42, dentro de los cuales se encuentran los referentes a la descripción del producto nacional y el objeto de dumping, el nombre y domicilio de los importadores, exportadores y productores extranjeros, si se conocen, los datos sobre los precios a los que se vende el producto de que se trate cuando se destina al consumo en los mercados internos del país o países de origen o de exportación (o, cuando proceda, datos sobre los precios a los que se venda el producto desde el país o países de origen o de exportación a un tercer país o a terceros países, o sobre el valor reconstruido del producto), así como sobre los precios de exportación, o, cuando proceda, sobre los precios a los que el producto se revenda por primera vez- a un comprador independiente en Colombia.

Dentro del mencionado procedimiento está previsto el decreto de pruebas de oficio o a petición de parte, sin perjuicio de las que debe suministrar el interesado a efectos de la admisión de la solicitud.

Teniendo en cuenta el anterior procedimiento y que las medidas antidumping tienen un fin preventivo o correctivo en aras de prevenir o evitar el daño que a una industria nacional puede producir la importación de un bien a un precio inferior a su valor normal, lo cual acontece cuando su precio de exportación al exportarse hacia Colombia es menor que el precio comparable, en el curso de operaciones normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador, este Despacho considera que si bien no es necesariamente indispensable suministrar los datos relativos al importador o al valor en aduana de los productos importados, toda vez que las investigaciones sobre dumpíng parten del valor de exportación mas no del de importación que se precisa para efectos de determinar la base gravable de los tributos aduaneros; sí puede resultar una información importante a efectos de determinar el comportamiento de las importaciones, pero en todo caso no es indispensable, más sí se tiene en cuenta que el mismo Decreto 991 de 1998 define lo que se entiende por precio de exportación y precisa la forma para llegar a este, a efectos de hacer una comparación posterior con el valor normal de los productos.

En todo caso, en el evento en que se requiera la información reseñada en las declaraciones de. importación que reposan en la DIAN, para efectos de iniciar o nutrir investigaciones de salvaguardia y que por supuesto sirva para los fines de la comentada investigación, en virtud de las citadas normas, la entidad estará en la obligación de suministrarla, pero en todo caso, a quienes tengan interés legítimo en las mismas, conservando para el efecto la entidad competente y la persona con interés legítimo a la que se le haya suministrado, la debida reserva en atención a lo dispuesto en el artículo 59 ibídem que precisa que el carácter reservado de un documento no será oponible a que las autoridades lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones pero que corresponde a estas asegurar la reserva de tales documentos cuando lleguen a conocerlos en el curso de los procedimientos a que se refiere el Decreto 991 de 1998 y así mismo, que la información suministrada con carácter confidencial no puede ser revelada sin autorización expresa de la parte que la haya facilitado.

En el mismo sentido, la Decisión 452 de 1999 sobre normas para la adopción de medidas de salvaguardia a las importaciones provenientes de países no miembros de la Comunidad Andina precisa en su artículo 10 precisa que la Solicitud de una medida de salvaguardia deberá ser presentada por escrito ante la secretaría general de la CAN, directamente por una empresa o empresas, o en su nombre por una entidad que las represente o por un país miembro.

La solicitud para esta medida, requiere igualmente la identificación o descripción detallada, características técnicas y clasificación arancelaria del producto importado que permita compararlo con el producto nacional del cual también deberá aportarse descripción detallada y prueba de que este es similar o directamente competidor del producto importado; el nombre, domicilio y NIT de los importadores nacionales e información disponible sobre los productores y/o exportadores extranjeros y los elementos que demuestren y prueben la existencia d e daño grave o amenaza de daño grave a la rama de la producción nacional.

Para este último efecto, el artículo 7o del Decreto 152 de 1998 precisa que debe allegarse información contable y financiera referida a la línea de producción a la cual pertenece el producto que ha de ser investigado o del grupo o gama más restringida de productos que incluya el producto similar o directamente competidor nacional. Tal información puede consistir en: Niveles de producción, uso de la capacidad instalada, productividad, inventarios, ventas y precios en el mercado nacional, participación en el mercado nacional, estado de resultados y empleo.

Cuando se alegue la amenaza de daño grave, debe aportarse información sobre la posibilidad de un aumento de las importaciones, determinado entre otros factores por la existencia de un contrato de suministro, la adjudicación de una licitación, o una oferta irrevocable; o como consecuencia de la capacidad de exportación en el país de origen determinada por el aumento o excedente en la capacidad instalada o el aumento en los inventarios del producto similar o directamente competidor, acompañados de la probabilidad de que las exportaciones resultantes de esa mayor capacidad potencial del país exportador se destinen al mercado colombiano.

Como puede apreciarse, estas normas no exigen o de las mismas no se determina que las declaraciones de importación son determinantes para llevar a cabo las investigaciones de salvaguardia, pues para cada efecto que se requiere probar, se precisa el tipo de información que se debe suministrar y entre estas no se encuentra la declaración de importación, sin perjuicio de que a través de la Oficina de estudios económicos se reporten incrementos de importaciones que sirvan de soporte para estas investigaciones, precisando productos y valores pero en todo caso impersonales. Es más, la información sobre el daño y el aumento de las importaciones, prevista en el artículo 7o citado, debe referirse, según el parágrafo de la misma norma a los dos (2) años anteriores a la presentación de la solicitud y el año que está en curso, o cuando no haya transcurrido el primer semestre del último año la información debe referirse a los tres (3) últimos años y al período transcurrido del año en curso. Pero en todo caso, lo que precisa la norma es que, en lo que se refiere al aumento de las importaciones, este período será el correspondiente a los tres últimos años sobre los cuales se disponga de información estadística, lo que de suyo nos invita a concluir que en principio no es necesaria la información personalizada.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de la Subdirección de Prácticas Comerciales debe convocar a participar en la investigación a todas las partes interesadas en la misma y a enviar cuestionarios a las partes conocidas a efecto de requerir información adicional y pruebas relacionadas con la investigación, y que además, una de la fuente de información de ubicación de las partes interesadas es la DIAN, en el entendido de que en esta reposan las declaraciones de importación con los datos de los importadores que pueden verse afectados con una medida de dumping o salvaguardia, es pertinente que la entidad, suministre dicha información a dicha institución a efectos de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, derechos de igual jerarquía que el de la información e intimidad pero que para el caso en comento deben ceder al primero, incluso para garantía del investigado.

Ahora bien, considerando que el caso específico analizado en este acápite es uno de los tantos que se pueden presentar, atendiendo lo expuesto en la tesis jurídica del presente concepto, en cada caso en que s e solicite información deberá analizarse los presupuestos establecidos en la misma.

En consecuencia y como corolario de todo lo expuesto este Despacho concluye:

Cuando en virtud de Convenio, Tratado o Ley sea indispensable para el cabal desarrollo de tales instrumentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá suministrar la información de las Declaraciones de Importación de manera individualizada a quien tenga interés legítimo, advirtiendo el carácter de reserva de la misma a efectos de que el solicitante le otorgue trato de confidencial.

En los anteriores términos se confirma el Concepto 05 de 2003, y se da trámite al recurso de insistencia al Tribunal Contencioso Administrativo competente solicitado por el Consultante.

Cordialmente,

La Jefe Oficina Jurídica,

MARÍA CRISTINA RAMÍREZ LONDOÑO.